主题：公序良俗原则在审视
主持人：刘家安（中国政法大学网上投注app
民法学研究所副所长、教授）
发言人：于飞（中国政法大学网上投注app
民法学研究所教授）
易军（中国政法大学网上投注app
民法学研究所教授）
戴孟勇（中国政法大学网上投注app
民法学研究所副教授）
时间：2014年05月20日18:00
地点：科研楼A段1013会议室
刘家安：
我特别希望能够围绕一个主题进行更多的沟通，形成思想的火花。我之前跟三位发言人并没有沟通各位讲什么，我希望把学术沙龙还原成几个学术的同仁在一个地方相遇，讨论最近在研究什么，所以我希望各报告人能进入角色。同学们来听意味着同学们对这个主题感兴趣，但是大家在发言的时候不必要认为有观众所以必须发表演讲，应该更多的变成一种真正的聊天和交流。虽然想有一个新的变化，但是传统的模式还是无法推翻，还是三位主报告人先简单做一轮发言。而且我觉得沙龙要淡化主持人的概念，让主持人也可以加入到发言中。虽然我对这个问题没有特别的研究，但是我也想参与到今天的这个探讨中，就这个问题和大家聊一聊。
我先用两三分钟跟大家聊一聊。公序良俗的再审视，大概有这样一些问题。我认为民法研究首先要有问题的意识，我们探讨的问题到底有哪些问题。我先抛砖引玉。
首先，说公序良俗到底是一个原则还是两个原则，或者说善良风俗、公共秩序。德国法选择了善良风俗，把公共秩序至少从字眼上拿掉了，这是为什么？
第二，公序良俗是否是民法基本原则？民法需不需要基本原则，如果需要到底依什么标准确定属于基本原则？
第三，是不是基本原则都涉及一个问题，所谓公序良俗适用的领域到底是什么？在民法什么领域适用？如果适用面特别广可能就是基本原则，如果适用面相对窄可能就不是基本原则。那么它的法律行为消极要件是一方面，违反公序良俗的行为无效。我希望能听到几位报告人的看法。
第四，中国法从现有规范出发怎么容纳学理上的这些概念。善良风俗甚至没有出现在我国的民法规范中，我们只有第七条所谓的社会公德。我们中国民法怎么去将来自于民法原理的这样一个博大精深的东西去加以法律解释或适用。
我希望大家在讨论的时候可以结合多年来对这个问题的观察，尤其司法实践对公序良俗方面的反映。我就只想到了这些问题，于飞老师还准备了公序良俗和其他的民法一般观念的关系，像诚实信用原则等。大家当然不限于讲这些问题，但是我觉得都有讨论的价值。
首先有请易军老师。
易军：
谢谢大家。先说两点，首先我觉得这个题目有些大。这个题目叫公序良俗原则的再审视，但是我这两年其实没有研究公序良俗，要说有所研究可能也是十年前的研究，讲课时也没有深入挖掘。当然也有一个问题是，我十年前的观点现在可能也没有放弃。我整理了一下思路，先谈一点。刚才家安老师提出了很多问题，我要谈的可能不是针对你的问题，但是有一定的关系。
我想谈的第一点是，公序良俗原则所引发的有关法律和道德之间关系的问题。这点上虽然没有给公序良俗下一个定义，但是还是与概念的界定有一定的关系。大家知道，法律和道德的关系是法学上一个敏感的问题，耶林比喻它为法学上的“好望角”，要想梳理好这个问题非常困难。我想在法律和道德关系背景下来谈一谈公序良俗。首先，公序良俗现在已经被规定在民法里面，成为民法的术语或者民法的范畴。但是从它的起源看，公序良俗——至少善良风俗——是指独立于法律的伦理和道德。因此，在某种程度上可以说公序良俗特别是善良风俗希望把法律以外的道德纳入民法。这应该说是大陆法系通说的见解。比如，德国的学者在介绍善良风俗时，会强调它是非法律的秩序。或者直接的说它指社会道德。
所以，就存在一个问题。如果它确实想把法律以外的额伦理道德纳入民法，那么是把所有的伦理道德都纳入民法吗？当然不是。德国民法典138条规定法律行为违反善良风俗的无效。民法总则中有一个很重要的体现，将它作为判断法律行为是否生效的一个要件。我国民法通则第55条、合同法第52条都有类似规定，“民事行为不能违反社会公共利益”。对于德国民法138条，梅丽库斯教授是这样说的，它的目的并不是要把法律秩序和道德秩序完全的协调起来，他说善良风俗是从道德制度中裁剪下来的在很大程度上烙上了法律印记的部分。他的意思就是善良风俗是一部分的伦理道德规范，并且与法律具有密切的关系。
仅仅就138条，或者说法律行为不得违反善良风俗来说，我的观点它是通过一种消极的角色来发挥作用的。很显然，在规定法律行为具有社会妥当性的时候，大陆法系通常采用否定式的规范——不得违反。从实质意义上来谈，它的目的并不是要强制实施道德的行为，而是组织法律行为为不道德的行为服务，起到的是消极的作用。我强调这一点其实是想说，善良风俗的概念和道德伦理具有密切的牵连，但是和法律之间还是有疏离的关系。
进一步解答一个问题，既然公序良俗并不是要把所有的伦理道德都引入到法律的范畴，那么究竟要把哪些层面的伦理道德引入法律，不同学者有不同的观点。比如有的观点认为，所谓的公序良俗是在特定时空一个社会占统治地位的道德观念。还有的学者认为，善良风俗树立的不是比较高的道德标准，而是中等水平的道德标准，是普通人的道德标准。我认为，它们在内在的精神上是相同的，中等水平的道德可能占大多数，所以这两种观点在这方面上是一致的。
我没有做过太多研究，但是我有一篇文章涉及到这方面叫做《民法的非伦理性》。不是说民法是反伦理的，我的意思是民法追求的伦理只能是底线的伦理。我注意到戴孟勇老师曾经翻译过一本美国学者的书，他列举了一些公共道德的原则，遵守诺言、不得欺诈、不得胁迫、关注他人利益等，也没有提出一些更高的道德要求。美国著名的法学家富勒，他提出一个比喻叫做标尺比喻：可以设想成在一个标尺最低端反映的是社会生活最直观的要求，向上达到人类道德所能达到的最高境界，在这个尺子上还存在着一个我们看不见的一个指针构成一个分界线，在这个分界线中异物感消失了，追求卓越的感觉开始发挥作用。实际上表达了一种观点，他把道德分为义务的道德和愿望的道德。
在我看来，公序良俗把道德伦理引入民法它是一种底线的伦理和道德。
刘家安：
易军老师从常规来讲，首先谈到了法律和道德的一个关系，待会发言的老师可以就这个再讨论。公序良俗一定是道德规范为载体么？我们从德国法来看，公序良俗并不是都表现伦理规范，比如说对违反基本法的对个人自由权的限制更容易成为善良风俗规则适用的对象。要是对恋爱、结婚的自由附条件、进行约束，往往会被认为违反善良风俗的。
易军：
我说一句，我是赞同刘老师的观点的。我刚才所讲的并不是在严格意义上给它下一个定义。至少在传统的理解上，将它理解为伦理或道德。司法部好像有这样一个观点，善良风俗的概念首先不是伦理道德，而是宪法上的基本价值判断，这个我很赞成。我就是想说我并不是给它下个定义。其实我们仅仅理解为传统意义上的伦理规范可能过窄了。而且我刚刚提了一个问题说公序良俗是不是民法基本原则，其实我有一个潜台词。如果它是一般法官审判的工具的时候，其实它有很多领域可以运用，这个意义上更接近善良风俗。
戴孟勇：
刚才易军老师主要从宏观角度来谈公序良俗，虽然没有具体去说但是也谈到了一些。从宏观角度怎样理解。
我考虑这个问题主要从中国现行法的角度来说。我们现在讨论公序良俗还是应该从中国的现实去说。
说公序良俗是一个原则，它在现行法上的体现在哪，据我了解好像没有人在理论上对它进行梳理工作。比如梁慧星先生在民法总论教材中说像民法通则58条第1款第5项，或者合同法第52条第4项，他认为这里的公共利益就是公序良俗。但是将这样两个条文与民法通则第7条比较就会产生一定疑问。因为民法通则第7条规定很明确，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，不得扰乱社会公共秩序。所以他们在民法通则总则部分提到了三个概念：社会公德，社会公共秩序，社会公共利益。而在民法通则第58条或合同法第52条损害或者违反社会公共利益的合同无效。把民法通则第58条或合同法第52条提到的社会公共利益的概念等同于大陆法系的公序良俗的话，我们再回到民法通则或者合同法中就会产生疑问，社会公德或者社会经济秩序哪去了？违反社会公德或社会经济秩序的法律行为是否有效？
我的想法是，在现行法上讨论公序良俗时，应首先界定公序良俗是用哪些概念来表现的。
这是我第一部分发言想说明的一个问题。从这一角度出发会发现中国法上的公序良俗概念有一个螺旋式或阶梯式的发展。首先是最狭义的公序良俗的概念，就像梁慧星先生理解的那样，民法通则第58条或合同法第52条所称的社会利益等同于公序良俗。可是这样一个最狭义的概念无法解决违反社会公德的合同或扰乱社会经济秩序的合同，从价值判断上说这类合同显然不能认定为有效，但是认定它无效的依据是什么？我个人理解的就是，民法通则第58条或合同法第52条无法解决这两类合同无效的问题。
接下来就涉及到第二个问题，所谓中义的公序良俗的概念。我认为这个公序良俗的概念包括社会公共利益、社会公德、社会经济秩序。但是由于民法原则并不能直接作为合同无效的依据，所以想认定违背社会公德或扰乱社会经济秩序的合同无效恐怕还是要在社会公共利益上打主意。我认为这时候可以把社会公共利益做一个扩张解释。
接下来还会出现一个问题。合同法第52条的规定会让人产生一个疑问，如果一个合同损害国家利益但是不是采用欺诈、胁迫、恶意串通的方式订立的，双方当事人自愿订立的，这类损害国家利益的合同是否有效？合同法第52条没有明确说明它无效，从价值判断的角度说，这个损害国家利益的合同是双方当事人自愿订立，哪怕没有串通，是诚心诚意订立的，但是它损害国家利益，显然不能让这类合同无效。但是合同法第52条第2项第5项都解决不了。合同法第52条第4项也不可以解释。因为国家利益和社会公共利益是相互并立的，不能相互包含。可以把中义的公序良俗的概念再做一个扩张解释，把社会公共利益解释为包括国家利益。
最后就是最广义的公共秩序。除了合同法提到的四个概念：社会公德、社会公共利益、社会经济秩序、国家利益之外。其他的一些民商法中还用了别的概念，比如商业道德、社会主义道德风尚等。如果把公序良俗解释为其他法理中提到的商业道德、社会风尚乃至于职业道德这些概念在内，它的作用不仅仅在于控制法律行为，甚至还可以作为行政机关控制企业的经营活动、广告的依据等。
所以他使用这么多杂乱无章的概念，其实它的内涵或者说它的目标都是一样的，就是用这么一个弹性的概念去控制当事人具体的行为。既然它的功能和作用是一样的，不妨把这些概念都纳入到“公序良俗”这个概念中来。如果在此基础上提出立法建议的话，在将来的立法中可能会统一的用公序良俗这一概念来指代此前这些不同的概念。“公序良俗”的内涵到底是什么，外延到底怎样界定，这个在司法实践中完全可以通过理论的研究和法院的判决来进行界定。实际上“公序良俗”这个原则，它的内涵是如何界定从来都不是很重要的。重要的是，它在现实生活中如何被法官通过判决来加以类型化。这是第一阶段要说的内容。
刘家安：
刚刚孟老师提到中国法律怎么来阐释“公序良俗”这样一个概念。我觉得中国法律人太不容易了，不管你是作为法律教授还是法官。我们老说从立法走向解释论，其实这个观点也是以崔老师为代表的一些学界学者的看法，当然也有一些不同人的看法，社科院孙老师曾在微博上说过，坚决不同意现在中国的法律研究就是走向解释论。目前我们法律的文本确实是太弱了。某种意义上来说，我们现在的法官面对某个案件，他当然不能够扩张到德国法上去。现在来讲当然是要讲解释论，可是既然我们下一阶段把民法典制定、民法总则的修订作为一项任务的话，恰恰说明了我们目前局面的尴尬。这么多乱七八糟的概念，然后法律人还要很认真的在梳理、解释这些很乱的概念。当你说这些就是公序良俗的时候，人家可能会说中国法上有公序良俗吗？你为什么用德国人的概念来统一我们的这些概念呢？我们这些概念就自己用不行吗？你来一个狭义的、中义、广义的、广广义，那我们说直接用这些不行吗，为什么要用德国的东西来？虽然说要综合这些问题，其实脑子里还是有这些概念。民法上来自域外这些知识来给我们提供思维的工具、框架。我们有这个概念，司法自治。刑法承认其有效。如果从消极的评价来讲，一个是规范，这个我们做的还是可以的；第二个就是说它总有漏洞吧，在所谓的违反强行规定以外，好像只有一个工具了——公序良俗。我们其实还是拿了人家的框架。所以说我们没有办法，脉络在这里。所以我们把剩下的东西都塞到公序良俗里面去。比如说社会公共利益太窄了。可是社会公共利益是完全没办法得到界定的概念。我不相信通过类型化、法院的作业能过像德国那样的高度对公序良俗这种的形成。它的这种界定我很悲观。有时候公共利益这种问题，你能达成。从解释学上用了这个公德，既然它区分了这些概念，那它肯定不一样。从这意义上来说，是一个小的概念。但是如果你抛开“民通”第七条这种规范，你说社会公共利益是个小的概念我不相信它是个小的概念，它是个无所不包的概念。所以我觉得咱们以中国目前的立法规范出发来去做这种梳理其实很尴尬。有时候你想强调中国问题、中国立场，其实你不知不觉你还是享用了别人的资源。哲学的界定是不重要的？我觉得当然是重要的。比如说司法实践运用的话，它会出现很多很多问题。德国法第138条确定这个原则的时候，它立法书里写了这样一段话：第138条使得法官获得了这一管道法律领域中迄今为止前所未有的自由裁量空间。就德国法官认真负责的工作态度而言，人们可以毫无意义的确信法官会仅在其制定时所具有意义上来使用这一条款。当时的这个立法人认为很宽泛，但是我相信我的法官。我们的法官不会让它任意的扩张。但我们的国家社会公共利益、社会公德这些概念，你指望法官有很强烈的司法自治的尊重去有意识的去限制它的使用是很悲观的。最著名的解读是“公序良俗”对庐州的那个案件。继承法从头到尾没有提一个概念，公共利益、社会公德都没提。所以法官没有工具了，它其实可以适用民法通则58条，当时他没有适用，他用的继承法第7条。第7条的判决依据为效。
易军：
从立法论的角度去看，用一句话概括，立法论还是解释论是个问题。第二个就是第108条立法书。实际上立法者也意识到这样一个问题，错误在所难免，但是他还是相信法官的。当然后来很悲剧。公序良俗理解为人民的感受，后来把它简称为国家社会主义的世界观。导致了人类史上的浩劫。公序良俗授予法官最后裁量权，但是可能带来问题。即使德国法官是那样的审慎也会出现那样的问题，中国可能很容易出问题。
于飞：
我来谈谈公序良俗跟道德的关系问题。这个二战后，人们意识到对人的尊严尤其要着重保护，这时候又把宪法上的关于基本的权利规定把它灌入到司法里面去。灌入到司法里面去有一个基本的障碍，它就不能把宪法上的权利直接当作司法权力去用。直接适用是不行的，那间接适用那就要用民法的概括条款去容纳宪法上的权利价值体系。然后用这价值体系的内涵去解释民法的基本概括条款，然后再用这概括条款去裁判民法，这样才是用民法的条款裁判民法，而不是用公法的条款去裁判民法，那是非法的路线。公司法之间缺口如果打开的话，那么在这个时候，宪法上那么多的基本权利，这时候经由民法上的概括条款去理解，就是公序良俗。特别是其中的公共秩序的概括。公共秩序最多的存在是在宪法的基本权利中。
易老师说的公序良俗的迁移，我个人是非常的赞同。用哲学的角度去探讨非常好。在司法自治的大背景下，毫无疑问“公序良俗”必须要保持，否则会超过司法自治的。现行法的立法，无论你是做什么工作也好，你必须是在现行法的框架下去做任何事。你做的任何事情都是要现行法的。如果你是在学校领域的话，那你可以在课堂上这样谈。从现行法的立场出发怎样来构筑自己的观点。我个人认为无论现行法如何的再烂也有在此基础上解释的必要。将来能发展的更好、更准确、更完整，我们可以在这样情况下再去发展解释体系。第一个问题：公序良俗是一个原则还是两个原则？公共秩序是国际司法概念或者是民法概念。这个公共秩序的概念是法国习惯而来的。而法国民法典则在立法的时候，它把别国法上的善良风俗和自己本民族的善良风俗紧密联系在一起创造了一个公共秩序。德国在民法立法晚了一百年。德国人在立法是说善良风俗是一个公共秩序，它为什么不采纳它，它说公共秩序是一个不确定的法律概念。这时候我们肯定感觉奇怪，善良风俗也不是一个确定的概念，为什么它只说公共秩序。善良风俗是一个罗马法概念，它有源头、有文献可查。善良风俗这个概念，既然有法典文本、有文献可以梳理，有案例可查，它可以确定。在法国民法上确定它对德国人来说这完全是天外来物，它根本不知道这东西是在说啥。所以它可以接受善良风俗而不会接受公共秩序。第二点，在德国人那里，很重要的一点，那就是公共秩序是国际司法概念，这个概念是说外国的判决在国内能不能得到适用的问题。这个跟国内的公序良俗完全是不同的。在同样的法律体系里面，同一个法律概念应该保持同一个含义，所以它认为公共秩序不应该带入到民法里面，民法上就只有一个善良风俗。第三个，公共秩序是一个法国习惯、法国概念，德国人不会接受。从德国人自命是罗马法的传人，善良风俗这个概念我可以接受，这是我祖先的东西。公共秩序是我敌人的东西，我怎么会接受。这是德国人只选择第一个的原因。德国人对于善良风俗的解释有两块，一个是法律领域，一个是社会领域。法国民法上有公序良俗，但是它发挥的作用很小，都是在解释公共秩序。公共秩序里面有政治秩序，经济秩序，有保护弱者的秩序。日本法上有公序良俗、台湾法上有公序良俗，但是它们的公序良俗两个概念合成一个，它就是说违反公序风俗、公共秩序结果都是一样的，都是法律无效的。那你确定一个行为是违反公共秩序还是善良风俗有什么必要性呢，结果都是一样的，不如把这两个概念合起来。虽然它立法上承认了公共秩序、善良风俗，但是把它合起来了。法国法上也是只用一个，德国法在立法上也是只承认一个，但是在适用的解释上仍然有两个。这就出现了一个问题：形式上是有两个的它还是按一个去适用，形式上一个的它是按两个去适用。那么我觉得对于中国的公序良俗，它的立法上肯定存在着问题。首先第一个，将来要承认它，那承认一个还是两个呢？承认一个和承认两个有什么区别？承认一个和承认两个在解释适用的时候处理实际案件有什么区别？这些问题值得我们探讨。第二个问题：公序良俗是不是民法基本原则？个人感觉公序良俗还是可以作为民法上的意义链锁。第三个问题，民法要不要基本原则？我感觉是要。法典共有千千万万条，这时候得有一个条款，否则立法一立那就僵尸在那了。社会在无限发展，总有新的。这个规定是什么？一个是民法上需要基本原则。那就只需要公序良俗这两个条款。因为只有这两个才是弥补成人法的工具。其他的几个原则，不管是平等、自愿、公平还是其他的，保护公民的合法权利的，它们都不是裁判依据。可能你会说欺诈这个结果是违反自愿原则的，但是你在适用的时候是欺诈结果的原则，除了这个法律规定的原则之外，你没有再适用规则的余地了，所以它也起不到成为法律的工具的作用。我的理解是民法调整两个问题，一个是权利怎么产生？第二个权利怎么行使？在权利能不能产生这个环节上用公序良俗去做一个补充、局限性、禁止性规定不足的条款。你否定法律行为的效力就是否的权利，权利产生法律行为。如果你都否定不了，你公序良俗就否定不了，权利就不能产生。一个权利已经产生了，那接下来权利怎么行使，你调整权利的行使方式再进行行使，仍然被法律所允许。这样在权利产生和行使的两个阶段，各有一个基本原则去起到补充的作用。所以我个人认为民法基本原则有这两个就可以了。其他的假设性条款没有必要了。第四个问题适用领域。第五个中国法上的公序良俗原则。
刘家安：
公序良俗都是以消极的方式，你不得违反公序良俗，它不可能会正面去要求、论证说一项法律行为它是否符合公序良俗的这个思维。前几天我查到一些案例，法官判决时经常会说这个合同符合公序良俗所以应予维持。去案例库以“公序良俗”去检索民事判决，你会发现有很多法官是从正面去说的，都不是以消极的方式来否定。社会公德、社会公共利益，民法通则上也是在叠加。比如，民法第7条：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。社会公德就架空了没有意义了。对于这些规定的确定德国法中特别担心越界，因为不把握好这些抽象概念的话，它动摇的是司法自治。动辄以这个民意去否定合同效应的是很可怕的事情。
赵红梅：
我来谈几个问题。第一个问题：我们这个话题是不是在司法领域来谈。公序良俗与司法自治的冲突。公法的处罚的话那是另一个问题，因为我可以保留司法自治，我可以不去用公序良俗去否定它，你该去处罚它那是另一个问题了。第二个：戴老师所谈的公共利益和社会公共秩序，我们不要高估了立法者。因为我也曾参与过立法工作，立法者它在写的时候有些概念是不值得推敲的。你说社会公共秩序里面就没有社会公共利益吗？它可能就是包含的概念。所以我觉得早些的时候，我们未必拿它的概念作为中意，不要高估了他们，我们该专门研究就怎么研究。第三个就是我们的主题，司法的自治与公序良俗这个原则。比如说民法它愿意用一个概括，而且加以反复的提示一个禁止性规范的解释，但是其实不是的。因为它也可能是民法中连接民法以外特别法的一个桥梁。就是说它是外接尺。民法中的公序良俗，它与民法以外的这种特别法的关联性值得我们去关注。也可能在民法中概括是公序良俗原则，但是在经济法的立法中，比如在消法中，它已经把这些概括。所以我觉得对法官的那种列举我不赞同，但是我能够理解。我们经济法中有很多特别法是关于公共利益的，它肯定是要进行特别立法的。但是在民法中不适用。但是在特别法中它已经把公序良俗、公共秩序已经具体化。就是你能找到成人法中的不是一个原则了而是一个具体的法律规范了。另外我觉得道德风俗也有一个动态的表达，比如在民法中可能概括的是一个道德风俗。其实道德法律是一个变化的过程。我研究社会法的体会就是整个民法社会法不断的在提高道德的法律化。比如说有些在民法中属于道德的东西，也可能它对色情的它本身就有法律的描述。就是说我们在民法上表面是个善良风俗的会不会在特别法中它已经表明成法律的规范。比如说《未成年人保护法》第36条对未成年人不得进入网吧。民法中的公序良俗与特别法的关联性，这是我们值得关注的问题。最后一个就是公序良俗的适用对于司法自治的冲击。因为公序良俗原则的存在大都是否定民事行为的效应。那么我们一定要避免它在中国当下又回到合同法对于52条第四项我们做了这么多年规范的建议。实际上是因为一方当事人不愿承担责任，然后他把公序良俗给翻出来，利用法官这个工具来逃避。比如说有一个发展商把物业项目给一个公司，约定了物业公司给发展商收取的物业费一定比例的回扣，最后物业公司接受项目后违约了，发展商起诉物业公司，那法院就用公序良俗这个利器否定了这个合同约定。那么这里面可以看到物业公司利用了公序良俗原则逃避了约定。这里面最尴尬的是，法官说这里面侵害了业主的利益，但是广大业主并没有因为这个判决的无效得到任何的利益。就是说你适用公序良俗否定了合同，但是公共利益并没有因此得到任何利益，而是成了双方当事人利用民法的一个工具。作为民法学者这是值得注意的一个问题，怎样避免以后的司法实践这种情况降到相对低的程度，而不是说给予法官更大的自由裁量权，被一方当事人利用去破坏民法诉讼中的秩序。
易军：
公法中有很多强制性的规定，我们判断法律行为是否有效的时候，不能笼统的用公序良俗判断。沟通民法和外部领域的至少就法律行为的一般通说：不违反公序良俗，不违反强制性规定。民法学界的通说：合一或归一：违反公序良俗。我还是认为这两个要件，违反强制性规定就用强制性规定的条款。如果不存在强制性条款，才可以使用公序良俗。另一个问题：公共秩序和善良风俗可否分开？有三个观点，第一个认为公共秩序更大，可以涵盖善良风俗。第二中认为两者是重叠的。第三种认为两者是完全区分的：公共秩序是存在与法律本身的价值体系。善良风俗是存在与法律价值体系之外的。
刘家安：
我理解特别法的发展也重塑了一些法律价值，如果没有禁止性的规范可以理解为一种法律上的价值，然后导出善良风俗。
赵红梅：
易军老师说的很好，这就提醒法律工作者先去做这个工作，而这个工作是非常繁琐的。用公序良俗是简单的，找那个是难得。
易军：
其实我作为一个学者，对于许多功法的规定也不了解，查起来是很难的。
赵红梅：
查到也没用，因为很多是取缔性的。
易军：
我们将法律分为这几个部门：公法、私法、社会法、假设我们采用这种学说。不得违反强制性规定。强制性规定包括谁：我认为包括公法、刑法，不包括宪法。宪法的规范是通过公序良俗的要件来落实的。公法、社会法、刑法是通过强制性规定落实的。
于飞：
私法自治是民法的根基。一个东西想要保持迁移性，我自己认为：比较法上的观察，靠裁判来类型化。但是这种类型化的方法的缺陷：有很多的素积累而来。而积累的过程中就会出现滥用的可能性。这已经不是法律特别是私法上可以解决的问题了。对于易军老师说的问题我也做一个补充：在公序良俗的研究上，大家还是想把各个类型区分开来，如果是强行法，就是违反强行法无效。
赵红梅：
类型化以后为什么不淡化为立法？公序良俗原则向立法的转化。
于飞：
赵老师说的非常对，像诚实信用原则里面转化出了：先合同义务、缔约过失、附随义务、后合同义务。。。但是试验田总是要有的，所以在深化出这些制度以前还是要有兜底性的条款。因违法总是有不完备之处。
接着前面的话题，目前的公序良俗研究中，公共秩序并不是指强行法，主要是宪法中的价值体系。将相关条款揉成一个体系融合到民法之中。善良风俗很容容易被认为是一个习惯法，但不能是习惯。否则和民法法源上的习惯无法区分。可理解为根据社会上的习惯法官经过编制而形成的。灵活性从根本上还是要靠类型化。
易军：
补充一下，我自己在看相关的公序良俗的论述，说实在话，自己吸收到有价值的东西没有很多。概念性的东西，一般性的规则已经没什么好讨论的了，更多的是类型化。但是我自己没有很满意，比如说：中国司法实践中怎么用，仅知道一些实际的案例。对于中国司法实践的东西不够。我现在想到的问题：法律行为违反公序良俗在司法实践中是怎么用的，案例就没有归纳。这个工作要有人做，只有通过司法实践中的案件中的总结来类型化才是有意义的。
刘家安：
有同案不同判的类型，要经过多伦次的进行。先关注实践，法律界再来评价。要好多年，让法律共同体产生共识。司法和学理的互动中私法会相对来说走向更好的道路。表较好地处理意思自治和法律评价的问题。
于飞：
关于借助本土案例我非常赞同。因为公序良俗、意思自治这些根本理念会真实作用的。他十天不具体制度规范的缝隙，因为每个国家的制度及其缝隙是不一样的，你拿别的国家的案例过来是没有办法填补本国的缝隙的。所以一定要在本土的缝隙中长出来的案例才能告诉你本土的缝隙是什么，法律体系有什么需要，只有这样的总结才能打动本土的问题。例如史尚宽和王泽鉴两位先生总结的类型的不同主要就是一个基于民国，一个基于台湾。
刘家安：
我们工作真正难的地方是我们没有法律教义学，而且漏洞千疮百孔。但是在一些法官眼里是没有漏洞的，民法通则前几条就够了。这样这些判例就没有办法用了。许多案例用了这些规范但是属于不用这些规则也能解决的，是不典型的。
提问人：
一，罗马法中没有公共秩序，英美法在美国褒曼诉乔森案。为什么在18世纪末19世纪初有的国家在司法上面确立了这个规则。二、公共利益与公序良俗的关系，我认为公共利益大于公序良俗，但是违反公共利益是否都违反公共秩序呢？
刘家安：
戴孟勇老师的观点是如果善良风俗解决一切问题，那么公共利益就是他的一个部分，范围就小了。
戴孟勇：
我说的是社会公共利益。
提问人：
我同意法律有强制性规定的地方不适用公序良俗。另外，对于公共秩序应该划分为已经上升为法律的公共利益和没有上升为法律的公共秩序。在不同的的法律中的公共秩序也应当做区分。罗马法中的良俗：例如妓女的嫖资，如果一概否定就要返还。
提问人2：
妓女的嫖资如果用公序良俗否定就是嫖了白嫖。公序良俗与诚实信用相比有外在的利益的考量。公共利益用当事人外的原因否定二人的利益，这种否定是否可以弥补他所侵害的利益的功能，如果没有，裁判就是不公平的。
刘家安：
公司法民法通则时代不明确，国家可以介入私有生活。也有制度上的考量，例如不当得利中机遇不发原因的给付不能要求返还。如果受领方也违反善良风俗，是否可以要求返还呢？总的来说我国私法非当事人请求不会主动介入当事人之间的关系。
提问人：
有些情况下要考虑双方的，这是抄袭了罗马法。
刘家安：现在改为单方的也算是合理。
赵红梅：
统一刘家安，法律体系的确是牵一发而动全身。
刘家安：
民法通则中的显失公平被归于意思瑕疵的领域或是可撤销的情形。德国法中的暴利情形是无效。显失公平在德国是无效。显失公平在解释上很像善良风俗。
于飞：
违反公序良俗侵害的是社会公共利益，一旦侵害社会公共利益合同有效可被撤销，利益还是可以被侵害的。这时候应定位无效。而暴力行为，是针对对方的利益，是诚实信用的问题，没有涉及到公共利益的问题，就不需要规定为无效。没必要向前走一步定为无效损害了民法的根基。
刘家安：
德国法上的善良风俗作为一般条款，类似于代理人损害被代理人的利益就用善良风俗这个条款解释。（代理人是有忠诚义务的）只要有法律漏洞，没有具体规范，而且善良风俗可以解释，就可以用。
于飞：
社会公共利益和公序良俗的关系。中国法上的公序良俗主要在民法通则的第七条和合同法的第五十二条。他们的规定到底如何定义域区分是一个难题。社会公共利益是一个民法上的概念，就按照体系中的概念来处理是好的。如果脱离体系自己再定义是不明智的。
刘家安：
有没有一个法律共同体？我们好像没有这个基础，因此宁可简单粗暴的处理。如果有共同体，法律解释是有很大的空间的。既然我们没有公序良俗，就把第五条公共利益直接解释为公序良俗。
戴孟勇：
一般人可能觉得他是违背社会公德的，你要认为他无效，直接用，不解释是不可以的。
刘家安：
我是指谨慎的界定和被滥用的风险恰恰要移植到对公共和利益的界定之上。因为德国台湾公序良俗的类型化目的在于不被滥用。
刘家安：
所以它，我是这样理解，所以无论如何他是说，我们知道这个规范既然是一个制度，他肯定要发挥它应有的作用；有的时候是要去扩张出去，但随时它都要有一个被滥用的警惕。那么我觉得我们的公共利益的概念它如果没有作业基础的话就一点条件都没有，包括它借助学理的资源都没有；域外法经验的经验资源都没有。那么既然我们在学习运用域外法经验上看德国民法的东西、研究、写论文等等，那我觉得一个比较简单的转化还不成熟。就是我们因为回到解释中的时候，我们因为没有工具，所以在有这一系列学术上的养成以后，我们就直接说：凡是我们觉得应该是一个善良风俗违法的时候，我觉得就用52条第4项，说它其实就是损害公共利益的一个情况，那可能反而对这个概念的界定、澄清会有帮助；要不然还有什么办法呢？要不然就变得想说什么就说什么了。
戴孟勇：
刘老师我基本上同意您的看法。但是我觉得这个公共利益它可能是公共秩序保持的一个目的，或者说公共利益是一个相对来说更高位的概念，否则，比如说违反了我们物权法里面那些具有公法性质的比如42条，不同意征收的人你说他违反了公序良俗原则。我觉得这个条文它实际上是对社会公共利益和社会个人利益的一个划分。或者换一个角度讲，对私人利益和公共利益的界限的划定。
刘家安：
我知道这两个概念从原本来说肯定是不一样，但是我们在整个法学训练、学术研究、学术活动，包括比较法的资料、学习，我们不能说德国法学就一定怎么样，但是我们得承认人家的一套体系，他们在法的确定性的这个方面达到的高度的确是我们应该学习的。我没有理由说有这种中国问题中国意识我们可以德国，你又不是德国人，你学什么德国法，其实我连德语都不行，但是我却很仰慕人家的一套东西。那么如何能够拉进这样一个东西呢，我觉得他们德国人对所有法律行为领域做的思考，不能说百分之百正确，但是几乎都是人类智慧的最高结晶的体现。那么我们应该尽量去利用这样一个人类共同的资源宝库；那么利用的时候，一个很简单的办法，如果我们将来民法修改，民法典，直接抄几条，那我们大概解释上可以慢慢趋同一点；我们没有啊，将来都未必会有，何况现在呢？那怎么办？你要有这么一个学习的榜样，尽量贴近这一个体系，至少他们所做的一些思考咱们也做嘛，不能老强调国情的差异，其实咱们现在越来越明白，有什么差异啊？那个差异非常非常小，差异几乎可以忽略不计，那人家所做的理性的思考，咱们如果去学习，咱们与其等待这样一个很大的司法体系去经过几十年去总结出一些可以值得一提的类型化，不如学习人家类型化既有的经验。比如在一个法官判决的时候，德国法中的138条，我们就硬说52条第4项。
于飞：
家安说的也是一种思考方式，感觉像批判了。我觉得家安你说的是一种思考方式，但是我是觉得戴老师的研究，他全部都是从现行法出发去做研究的。这是一种真诚的态度。他是在假定现行法都是正确的，或者说尽其可能的最大程度都是正确的，然后还要说，现在有效地这些东西我们必须要用，然后这些东西怎么在既有条件下发挥最好的作用。这些东西你必须得承认，就是说你必须得在这个框架之下去办一切的案子，去处理一切的法律纠纷。
刘家安：
我也认真听了戴老师的这些讲解。我觉得他体现了一个救死扶伤的精神，实际上也是和罗马法在法律解释的时候，就是在法律规范如果有冲突如果有矛盾的时候尽量让他有效。
戴孟勇：
首先我想表明一点就是说我在考虑这些问题的时候，对现行法我首先是抱着一个尊重的态度。因为我们现在不是属于一个社会马上要发生颜色革命的年代。你不可能推翻现有的法律制度，把德国法那套全拿过来。那么在这样的情况下我们研究中国的法律它是如何规定的，哪怕它用的概念再混乱，它的立法技术非常糟糕，我们就不能说因为他这个东西不行，应当怎样怎样做。这种观点这种想法对于实践来说是没有任何的帮助的。你不是一个革命者，而是一个改良者，那就要在现行法的框架下慢慢通过，比如说，借鉴德国法的规定和它的理论来去结合中国现行法，来去整理出中国现行法的公序良俗，然后再适当类型化，然后再用这样的方式解决。所以要做解释，自然要尊重现行法，但绝不是一味地唯现行法马首是瞻。而且我刚在最后也提到了，为什么要做这个整理，整理之后实际上就很明白它这个缺陷。比如说你把国家利益解释到社会公共利益或者公序良俗，它会不符合这个体系解释的要求，但为什么还会这么做，目的是想尽量地让现行法变得看上去不那么难看。就像一件衣服，虽然上面千疮百孔，但是修修补补看上去相对要好看一些，不至于说衣不蔽体，起不到一件衣服应有的作用。至于说将来应当怎么样做一个完美的衣服，实际上最后也可以在这个基础上提出一点建议。你上面的一些概念，我通过这个整理工作最后可以把它放到公序良俗的这个概念中来。但是在做这个论证的过程中他可能要牺牲这个逻辑性，牺牲体系性这个要求，他有很多代价，这些代价在现行法的这个既定的规则的情况下我不得已有维持，但将来指定民法典，立法者看到我这个做了这么一个辛苦的整理工作，可以知道，再按照原先的方法再去处理你保证你的概念放在一块还是会相互打架。我们做了这么一个整理工作之后再提出立法建议，我相信你比单纯告诉他德国民法138条的规定最好、最优越，比这样一个说服力，我觉得要强得多，毕竟你是在尊重现行法的框架下做的这么一个整理工作。所以我个人研究的这个倾向主要是做解释，但并不是说最后就以解释的内容为规定，解释的结果可能还是会发现现行法有一些缺陷。所以在这个基础上正好提出立法建议，将来如果立法的话应当对什么去改进。另外刚才远见提到了公共利益。实际上我个人认为至少征收中的公共利益不能等同于社会公共利益或者说公序良俗的。大家可以看到我刚才在整理现行法中的这一概念的时候没有把公共利益包括在内。因为是有这个方面的考虑的。征收中的公共利益它绝对不是一个消极的概念，不像法律行为常常是无效的。征收中的公共利益作为一个相应的条件，它会有更多的更积极的意义，所以做这个公序良俗概念的整理工作也并不是说把所有的这些看上去很宽泛、很抽象的概念都装进去，实际上什么应该装进去什么不应该装进去还是和这个概念本身它属于的法律条文，他所属于的具体的制度是有关的。它如果和传统的这个公序良俗无关就没有必要把这个概念装到公序良俗的概念中来。
刘家安：
我突然想到两句话，第一个，为什么没有本质区别呢？因为咱们这个讨论涉及公共利益、社会公德、善良风俗、公共秩序全是抽象概念。它如果有一个很具体的规则，跟德国法不一样，那解释不困难。但由于它本身都是高度的抽象的概念，你说公共利益和公序良俗不一样，那我也可以说它是一样的，因为它确实没有边界，本来就是模糊的，故意模糊化的这样一个抽象概念，基本原则概念，所以它解释上空间很大。第二句话，你刚才提到物权法征收原则上是一个例子，其实至少原则就没有可比性。因为公序良俗原则它在民法上就是一个法律行为，所以我们从来都是说有一个契约，合同已经达成，现在要否定这个依合同产生的权利发生的，只解决这个问题，征收它是一个强行的，不经你同意去创设一个东西，剥夺权利的东西，所以我觉得没有必要拿进来讨论。包括广告法等等都不需要拿进来讨论，因为跟我们所探讨的公序良俗在私法上的作用是没有关系的。
赵红梅：
我再说一句话。我有一个观点就是还是民法和其他法的关系的这样一个问题。我们首先说公序良俗的目的是对当事人的救济，不仅是对当事人的救济而且是对当事人的冲突而发起的。它是为了想利用这个让民事主体的行为符合公序良俗的要求，是把大的司法机制建立在一个大的环境背景下。立法者、法官、国家机器所能够认可的一种氛围上。那么如果认识到这一点，我们就可以推论，你要想达到目的，是不是要让民事主体行为符合立法者的要求，或者说，它用这个工具的时候他可能有一些其他背景条件去认知它。我首先的观点就是我对民法上公序良俗原则应该保持最大的克制，就是能少用就少用。我还不是从比较法的角度，我就说中国。大家知道，想达到目的有各种手段，如果你用民法以外的手段，比如说，我们对国家行政机关执法腐败，权钱交易，那你可以通过公益诉讼使这种行为达到控制，那就尽量不要用公序良俗这个东西，这个在德国法上可以看到它的这个东西。那我再说一个相关的就是我们的无过错责任。就是我们在工业社会的早期，我们的国家社会很弱的时候我们要解决问题，就是把无过错责任推到自己身上。但是大家可以看到随着这个国家的补偿和社会的保险、补偿机制建起来之后，那我们有一个现象就是过错不减轻第三者责任，就是民法在向更传统的方向发展。我想用这个来说什么呢？就是说这个跟它民法社会化它都是有它特定的功能的。功能就是实现这个公序良俗，实现民法以外的一个目的。它用了民法这个工具,但是它的弊害就是司法机制对当事人关系基本的破坏。所以我认为能少用就少用，想达到这种目的看看能不能借助于更多的民法以外的工具也能达到公序良俗在社会普遍建立的目的。所以我今天来是想表达这样一个目的，也想建立一个学科交流的通道。我们以后有相关的主题也欢迎我们这几位才俊还有翟老师能够参与我们的讨论。
我觉得赵老师这个观点，虽然是经济法的领域，但是和民法的观点是高度契合的。我也算是补充一点点，公序良俗与整体主义价值观的一种联系。个人和社会的关系就是一种永恒的矛盾，对这个问题处理不同，就导致了两种思维方法论：个人主义方法论和集体主义方法论。公序良俗保不保护个人利益？当然保护。公序良俗某种程度上和自由是契合的，但是另一个方面它对个人的自由也有一定的制约，这又和集体主义价值观契合。运用社会来对个人进行一定制约和限制，由于这样一个问题，就有可能滥用公权力。因此对此要保持高度的谦抑。
对公序良俗，肯定只有法律没有明确禁止性规定的时候才可以适用公序良俗。如果对于某一个合同，涉及到其他法律的强制性规定，比如说雇凶杀人的协议，或者是行贿受贿的这种合同，刑法有明文规定的，肯定要用刑法的规定，而不考虑公序良俗的适用。这个时候即便涉及到他这个雇凶杀人支付报酬的合同它的效力问题，它也是考虑到它违反了刑法上的规定，这个时候属于刑法上的规定到底是效力性的还是取缔性的，违反这个到底是有效还是无效。
刘家安：
对于这个问题实际上有争议，但是中国法上争议不大。就说雇凶杀人这个例子，雇凶杀人本身它是我要给你支付报酬，就像德国人区分法律行为本身违反公序良俗还是法律行为指向违反了公序良俗，杀人肯定是违法的，但是，至少德国的规定是说雇凶杀人这个是违反善良风俗的，应该是所承受的义务是违反善良风俗的。中国法没问题，就是雇凶杀人违反善良风俗。
如果这个例子不恰当，那就举他提到的这个集资诈骗罪。它利用合同的手段来诈骗，最后行为人被判刑了，那合同的效力到底是有效还是无效。好像有些判决规定集资诈骗罪构成犯罪，但是相应的合同还是应该有效的，关于这一块内容涉及到违反规定的时候，他的效力判断不是用工具来判断，认定他违反刑法的规定，这刑法是效力性的，这两者是没有关系的。另外我刚才提到了一下。。。或者是企业翻建里面的那个例子提到了公安机关可以介入进行那个处罚，这个例子我也没有特别严格的去考察法律对于这样的例子是不是有十分明确的规定，但是从比较法上来看，关于公序良俗的适用范围是有些立法中不包括这一块的。
比如说，瑞士民法第78条有这样的规定：在社团的宗旨违背善良风俗时，法院必须依靠主法官关于起诉宣告其解散，社团法人他设立的宗旨是为了维护良俗，法官可以根据有关主管机关的请求解散。台湾民法也有这个类似的规定，也是借鉴了瑞士民法典的规定，按照台湾民法第三十六条的规定，他规定的范围更广：法人的目的或其行为如果违反公共秩序或善良风俗，法院都得因主管机关，检察官的请求，或利害关系人是请求，宣告法人解散。
那么在瑞士和台湾民法典中可以看到公序良俗这个概念啊，他不仅仅是用来控制法律效力的，而是社团法人设立的宗旨，法人设立的目的，他的这个行为这个由此涉及到今天讨论的另外一个问题。公序良俗他仅仅是用来限制法律行为的效力呢？还是有着更广阔的适用范围。如果他仅仅是用来限制法律行为的效力的话，那么缺乏的可能是民法的一个基本原则，为我们提出异议是对于遗嘱，对于合同，他的法律效力对于其他的有一个法律限制，说他是一个覆盖民法所有程序的一个原则，实际上依据我之前的一个简单的考察来看，公序良俗有一个逐渐的扩展范围。
比如说在法国民法上，他们规定了那个合同或者遗嘱，他不得违反公序良俗，那么在德国民法中，刚才老师所介绍的，法律行为适用公序良俗的效力。另外这个德国民法典他规定了善良风俗的行为。日本民法中，它规定了法律行为违背公序良俗是无效的，用公序良俗来习惯，习惯不能来违背公序良俗才能够实用，那瑞士民法典中又开始扩展公序良俗的适用范围，不仅仅像那个遗嘱或者合同的范围，受风俗的限制，社团法人设立的宗旨里我们提到了他还有一个特色就是它规定了在留置权的成立方面，如果留置与公共秩序相抵触的，如果他的家属有交运费的话，殡仪馆显然是不能给尸体行使留置权的。在台湾民法中，公序良俗的适用范围就十分广泛了，不仅仅限制法律行为效力。对于民事所适用的习惯对法人的目的和行为，他是否违背公序良俗，对于这个无因管理是不是违背民事的意思，还要求本人的意思不能够违背公序良俗，如果你要跳楼自杀，违背你的意思的话，把你的衣服拉过来的话，这尽管已经违背了你的意思，但是实际上是构成无因管理，另外它还规定了违背善良风俗在留置的成立方面，台湾民法典在930条也规定了动产的留置，如果违反公共秩序或者善良风俗的不得为之。那么在澳门民法典中的规定比台湾民法典还要广泛。他现在规定了社团大会的决议或者说业主大会的决议不能够违背公序良知。受害人的同意在这个侵权法中是可以做为免责的条件，但是不能够违背公序良俗。王XX的我不追究你的责任，这个时候受害人的同意也是不作数的。另外还规定了一个权利的滥用。澳门民法典的316条提到的一条说“权利人行使权利的时候，明显超越基于社会善良风俗或者该权利所具有的社会物的经济目的而产生的限制的时候，就是不正当行使的权利”。它甚至是利用善良的风俗来界定这个权利的滥用。在澳门民法典中可以看到，公序良俗的使用是最为广泛的。
而在中国的立法和司法解释当中，它的适用范围仅仅是用来通知法律行为的内容和效力的。按照合同法的第七条规定，合同的订立和履行或者说民事活动都是要尊重或者说不违背公序良俗的。据我个人了解的一些案子，有些债务的实际履行方式不适当。这个时候也可以用公序良俗来消除债务的履行行为。比如说媒体上报到过的一个案件，儿子不尽赡养义务，父亲将儿子告到法院，最后法院判决儿子每个月向父亲支付200元的赡养费。后来这个儿子支付赡养费的时候，用的是一分二分的硬币或者是一毛二毛的纸币，让他的父亲去清点。
这个行为就有点违反常识性了，这几个例子其实没什么用了。
这是我个人的考虑，当然也可能是我过于关注公序良俗了，所以夸大了它的作用。但是我注意到像王泽鉴教授，他的书里就有提到有些合同的履行方式，可能会违背公序良俗，比如说还钱。我欠你100元，我用脚丫子夹着钱还给你。或者说是在还债的时候，我们几个人遇到劫匪的时候要我们把钱都交出来。。。但是至少有学者使用公序良俗来解释。另外像物权法第七条规定，物权的取得和行使应当遵循社会公德，不得损害公共利益。在这个地方，可以说明物权法的第七条实际上也提到了公共利益和社会公德的问题。我觉得至少在中国的物权法中，关于留置权的成立或者行使是可以像瑞士或者台湾民法一样来进行解释。你的成立和行使不能够违背公序良俗。像那个运送尸体的合同，权利人是绝对不能够允许为了索要运费而去行使留置权。所以从我个人的感觉，对于公序良俗，大家确实应该第一个作报告。
接着就是第二第三个问题，四个基本原则涉及到适用的法律问题，当然最主要的也是核心的是它的法律行为的效力问题。其他一些是没有必要的，用另外制度来解决的。法律上也确实有一些制度。
提问：几位老师，如果说承认公序良俗和在承认物权行为的条件下，物权行为的价值中立之间的关系？
这个比较复杂，我认为今天的讨论是抽象的行为。。。。
因为这个还会涉及罗马法中所讲的和德国法中的含义是不一样的。
我印象中，德国若干行为的价值中立他本身是不存在违背善良风俗的问题的。他的评价是在原因学中的评价，但有不同的见解。
好，其他的我们在坐的老师、同学们，对发表见解或者提问都可以。
戴孟勇：
我再占用大家几分钟的时间，我希望接下来先以泸州遗赠案为点框出来。泸州遗赠案在判决刚出来的时候，有过比较多的争论。基本上分为两大意见，一个是非民法学者认为判决是错误的，另一个是民法学者认为判决没有问题，遗嘱本身内容是涉及到财产的起诉，起诉本身是不违背公序良俗的。案件男主人公与第三者婚外同居的事实是不违背公序良俗的。而是违背婚姻法中的有关夫妻忠实义务方面。
当时民法学者所区分的是法律行为内容和当事人不道德的行为，认为违背公序良俗的法律行为无效，虽然考查的是法律行为的内容，而不是当事人所实施的违背公序良俗的事实行为和独立行为。从这样的角度去分析的话，泸州遗赠案的判决是错误的。上学期我给本科生上民法总则案例研习时，重新审视这个案件时，我有了新的发现。我看到了二审法律的判决相比较一审而言有一些有趣的改变。二审判决中提及，我国民法通论五十八条规定，民事行为违反法律和社会功能利益无效，因此以众人怀疑民事行为属于无效行为。一审判决中未提及五十八条，二审中虽然提及但是结果仍然一样，最后是驳回上诉维持原判。另外一方面，从二审法院判定既定事实的时候，提到男方住院期间，妻子尽心照料，但最后男方将遗产全移交给第三者，这实际上是剥夺了妻子的合法财产继承权。这份遗嘱也违反了法律和社会公共利益，属于无效遗嘱。
我觉得这是个有意思的现象，它提出了新的观点就是财产继承权问题，当然按照遗嘱法规定可以有遗嘱自由来剥夺继承人的继承权，但是在处理问题时，我们需要考虑继承法在法定继承人的应继份额是没有规定的，所以按照继承法没有限制的形式处理问题时，儿子可以将年迈无助的父母的继承权完全剥夺，即使父母没有经济来源，且为孩子做出巨大牺牲，比如捐赠肾器官，但是这个儿子仍然不孝，将自己妻子，父母的所有继承权完全剥夺，转赠于第三者。这样遗嘱内容的行为就是挑战道德底线，对社会功能的挑衅。他是在挑战人民的基本道德观念，这样一个忘恩负义的人实际上是在挑战人们的极限，我就是这么坏的一个人，我就是让所有曾经帮助过我的人都伤心。我之所以把财产赠与第三人，就是为了让你难受。所以在这种情况下，我觉得可以认定他这样一个基础，认为剥夺了父母和妻子的继承权，父母和妻子也曾经又对他生活做出很大的牺牲，所以他的遗嘱的动机中就有这样一个违背公序良俗的因素，当然内容上也有。
所以说通过这样一个适用，可以适当的去限制他的遗嘱的效力，不说他这个遗嘱无效，至少要给他的父母和配偶保留一定的本来应该继承的份额。所以说违背公序良俗的遗嘱在法律上是无效的，可以做一定的缩减。另外一个，我觉得从法院的判决来说，反正给我一个思考的空间，就是说遗嘱自由是不是绝对的无限制的，如果碰到我刚刚说的类似的情况，法院是否可以用公序良俗来限制他的遗嘱自由，来宣布遗嘱无效，但是无效的理由并不是说他和第三人非法同居，而是他辜负了父母对他作出的重大牺牲，是这样一种辜负，而且通过他的行为来辜负他父母以往对于他的养育之恩，所以从这个角度来看，这个案例仍有可以审视的空间，至少在名义上又重新思考的余地，虽然他不一定正确，但是说理的时候提供了一个全新的视角。
