主题：“赋予农民更多土地财产权利”思辨——兼谈“小产权房”是否应当合法化
时间：周二（4月15日）晚6:30
地点：科研楼B座地下201教室（从科研楼小广场边B座入口下地下二层即是）
主持人：赵红梅
主题发言：郑尚元（清华大学）、李显冬、刘家安、薛克鹏
赵红梅老师：三中全会提出“赋予农民更多的财产性权利”，如果对这句话进行解读，所谓财产性权利，与农民相关的主要是关于土地的财产性权利，因为其他的的财产性权利不太需要以此形式来赋予。如此一来，我本人有如下三个疑惑：一、为什么是赋予农民财产性权利，一般我们说国家的一切来源于人民，应该是反向的，那么为什么土地的财产性权利是党和国家赋予农民的呢？希望各位主讲人能为我们答疑解惑。二、如何赋予土地的财产性权利。土地的财产性权利并不相同，十一届三中全会对它的描述比如说承包经营权和宅基地使用权是不同的，也希望听到各位的高见。三、今天的副标题是关于小产权房是否应该合法化的问题，在座的几位老师在昌平也就此话题举行过讲座，但是意犹未尽，相信今天的发言也是相当精彩的。
李显冬老师：今天我们讨论的问题有两个，一：中国的土地法律问题；二、副标题是小产权房问题。（匿名评议内容不披露）共产党完成打土豪分田地，把土地分给农民，消灭私有制，实行了土地公有制，因此中国革命就是土地革命。太平天国施行天朝田亩制度，到辛亥革命则主张平均地权，再接下来就是共产党的打土豪分田地。1946年共产党就在河北省平山县颁布了有历史意义的文件《中国土地法大纲》，然后共产党就取得了全中国的胜利。而为什么能取得成功，一篇文章曾经介绍说国共两党争夺东北，国民党派出的全部是美式装备的军队，到了之后发金圆券，那些人用金圆券买房娶妻。而共产党则什么都没有，就只能发土地，谁如果在革命中牺牲，作为革命烈士其家人可以多分得土地，这就是共产党最终胜利的原因。而另一篇文章问蒋介石为什么失败，我本以为蒋介石会回答国防部长、秘书都叛变成共产党，但他并没有这么说，而是回答土改。我在一个同学的硕士论文中了解到台湾土地改革，时间是在56年，在共产党土地革命10年之后。因此，共产党完成了一件事就是土地革命，接下来的大跃进、人民公社、文化大革命我就不多说了。文化革命后我们回到了1962年的三制一包-------联产承包责任制，所以我们始终在争论到底是该公有还是该私有呢？我还是支持公有思维。很著名的经济学家党国英，也是国土资源部土地和矿产法律事务中心的专家，他就主张土地制度应当叫社会主义私有制，我就把我刚才说的演讲了半天。后来有个博士私下里问我说，李老师，1946年到底是公有还是私有呢？当时是把土地所有权给了农民直到56年合作化的时候才公有的。我前面的演讲就是今年第一期的《中国土地》的卷首语，这是我当时应邀发表的观点。王老师带领我们参加了一个国土资源部土地和矿产法律事务中心在三中全会公报发布之后举办的研讨会，会上国土资源部的一个处长介绍他们起草了一个文件，而社会对此造成了误读。事实上，三中全会公报出来以后，国土资源部部长姜大明同志马上就已经指出对小产权的误读，因为三中全会公报一出很多专家都说土地可以自由流转了。甚至有一个国土资源部的处长跟我说他去年还不让亲戚买小产权房，结果现在觉得小产权房可以买，就像保定的房子一样。该处长问我小产权的房子是否可以买？我说要看小产权的房子将来是否可以拆。在一片田地里盖的小别墅是好，花70万买了，但是哪天市长一来问明情况下令拆除，你以买卖合同进行抗辩，显然拆迁人是不会顾及而只执行市长的命令要把房屋拆除的。那什么地方的小产权房可以买呢？我认为新农村改造，就像天通苑一样，第一单元住的是农民，或者旁边的四号楼一样，一户住的是拆迁农民，一户住的是教授，一户住的是大学毕业生，下一间房必须还是农民。如果说要把大学毕业生的房子拆掉，那么农民肯定问自己的房子怎么办呢？这样的房子就是可以买的。但是卖怎么办呢？那不就是买个合同吗。再回到误读的问题，当时王卫国老师也在场，我说我们作为智囊，是老百姓对我们起草的东西误读了呢还是我们本身就没说清楚呢？农业部的部长也认为是误读。那么到底该如何理解小产权？（匿名评论内容不披露）前两天有个记者采访我时说国土资源部下发内部文件说小产权要分级分类处理，问我的看法。作为专家评论员，我不能随便发表评论。但是我给他介绍了我最近发表文章的观点，小产权其实是法律规避的东西。举个例子，我前几年给儿子买房子，虽然他收入还可以，但是一辈子的工资还是不能在北京买一套房子。在政法大学附近的房子大概三四万一平米，100平米的房子就是四百万。分30年贷款还清的话大概八百万，一年二十万的薪资大概要四十年还清，博士毕业时已经三十岁左右，那么到七十岁时房贷才能还清。所以我就跑到郊区小产权房销售中心，我问销售人员是大产权还是小产权，她回答我说是小产权。我问小产权上没有产权你怎么卖给我？销售人员说我们不是卖给你是租给你啊。我说那只能租20年，她回答一个租赁合同20年，然后预约合同期满后顺延20年，我们赠送10年，一共也就是50年。我们新农村建设的房子没有违法，小产权的房子就是没有交土地出让金，交了不就合法了吗？所以在没有违反国家关于土地用途规划的情况下，只是违反了公法管理中的税费管理制度的小产权房，这一类的补交出让金我认为就可以取得所有权。第二类如谷俊山等在农民土地上建别墅占了800平方米的土地，这类肯定是违法的，就会被拆除。第三类问题是在会上社科院的一个专家说李克强总理已经跟他面谈两次，研究农村中“空心虫”的问题，城市发展了农民的房子也增加了，但是农民的老房子还依然空置着，他们利用卫星进行精确地统计，这类土地大概有两亿亩，我们土地总数不到十八亿亩，现在有七八分之一的土地是空置的。这些土地属于农民集体宅基地所有权，当然是合法的。但是现在的问题是，农村的孩子来到城里上大学而且不愿意回去，而城里人又想跑到农村去买一个别墅，现在一个别墅大概一两千万，所以双方就产生一个供需关系。但是在我国城里人是不能去农村买房子的，那么不能买我是否可以租呢？最后我提出一个问题就是能不能“典”？几年前，国土资源部前副部长李源退休前在广西南宁搞了一个循环土地的讨论会，我们讨论了与小产权有关的问题。邓小平同志曾经发动了在我党历史上有重要意义的左右江起义，起义地点在百色地区，他批示在百色地区平果县建立一个亚洲最大的铝业公司，叫苹果铝。这当然是个好事，矿区人民都很拥护，但问题是矿区用地怎么解决？小平同志批示：苹果铝一定要搞。国土资源部的领导用临时用地的办法将百姓的土地征用过来解决用地问题，将农民地里的连土带石头整体挖出冲洗挑选后再拉倒工厂加工提取处铝矾土。农民的土地都被挖了只能再用土填补复垦造田。这又出现一个问题，机器进山要修路，修路就得占田，占用的土地起码有百分之十几甚至到百分之二十，第二个就是我国法律规定临时用地只能用两年最多两次也就是四年，但是土地从挖开到复垦的周期至少是八年。所以这种做法是否违法？我们的行政法规严禁以租代征。我在会上就建议既然“以租代征“违法那么为什么不能“以典代征“呢？我们可以设立典权法律制度替代租赁法律制度。那么二者的区别是什么？我说行政文件中严禁以租代征，而行政机关进行处罚是依法行政，越权无效，如果要处罚就必须拿出法律依据，我以典代租没有违反行政法律。但是反过来看，中华人民共和国物权法上有典权法律制度吗？没有。但是中华人民共和国却有典当行。所以说，解放六十年来，我们最高法院的司法判例都是否认土地典卖但是公开保护房屋典卖，但是并未明确说土地典卖是违法的。民法最大的特征就是法不禁止即为合法，所以如果把小产权法用典权制度来解释行还是不行呢？这是我提出的问题，谢谢大家。
赵红梅老师：李老师所说的小产权房购买方法只是一个技巧，并不是说这样的房子就是不违法、没有风险的。因为怎么样出现他说的混住现象呢？是这样的，在报旧城改造计划的时候都是以村民身份进行的，如果是合法的而不是投机取巧的，是不可能出现可以供出售的小产权房。他会多报、伪造一些名单，造一些虚假户名，重复来计。本来村民500户，虚报2000户，那么多余的就可以来出售。这是一个技巧问题，所以不是说这样的房子就是合法的就不会拆，那样的房子是占征地是违法的就会拆，不存在这样的问题，这二者都是违法的，只是违法的程度不同，或者说违法的内容不同，有的是又违反规划又违反土地出让，有的是违反的小一点的问题。另外，不拆不见得就没有风险，因为想处理这个问题也可以罚没，所以也不见得用拆的办法。李老师的代表性观点就是设立典权，以后应该在这方面大力传播，这是很有闪光点的，这与现有制度并不是冲突的。下面，我们请代表传统民法观点的刘家安老师来进行一下学术碰撞。
刘家安老师：实际上赵老师也不能确定我是否支持小产权房合法的观点。我想赵老师之所以选这个题目是想有人来批评批评的。所以至少在这个主标题上我也承担了批评者的角色。应该说如此一个重要的文件（三中全会公报）在表达上至少是经不起法学推敲的，因为我们讨论的虽然不是“天赋人权”这样的一个权利，但是在如此重要的文件中谈到“赋予农民更多的土地财产性权利”，那么我们汉语有一个特点，主语是谁，谁赋予农民更多的土地财产权利？如果非得要填空去修改语法错误的话，那么我们可能说是国家或者政府，这样一个问题就来了，何以土地的财产性权利是他人给赋予的？我们原来从历史上包括现实上土地的财产性权利的主体是谁？为什么需要由政府或国家来赋予？至少在中华人民共和国的历史之上，土地并没有全面的国有化。在合作社阶段土地也没有国有化，改革开放以后，82年宪法更是确定了集体组织所有的架构，所以是谁赋予农民本来就应该由农民个体或者农民以某种联合的方式享有的所有权，为什么要由他人来赋予呢？这是我们首先要想到的问题，这个表达至少是不贴切的。当然，如果我们不钻这个牛角尖，从中国当前的土地包括我们政府如此强大的背景出发，我们也可以理解这份文件的起草者他想表达的真是意思，就是抛开教条的、理论的去说这是个私权，本来属于农民，政府何以赋予，如果不谈这个理论而看中国的现实的话，我们知道，虽然国家不是农村的土地所有权人，但是我们不可否认国家或政府在即便其号称无所有权的农村土地之上也有许多的权利。这种权利如果表现为公权力的话，它跟作为私权的所有权之间有一个非常强势的介入，以至于将一个原本就非常虚弱的集体所有权（因为它很虚弱所以没有防御力，所以相对于私人所有权而言更加的没有对公权力的体抗力）变得更为薄弱，实际上也是需要政府和国家去减少行政干预，还农民以原本就有的权利。今天，大家都知道，中国农民的集体土地所有制有许多的问题，我们在意识形态上难以突破公有制，至少在当前的历史条件下，选择一个直接的私有化或私有制确实是不可能的，而且很多人都在讨论土地的几项功能，就是，第一，农村的土地之于农民首先是一个生存保障，这个说法主要是因为我国农村还缺乏一个健全的社会保障体系，农民的生存基础就是一亩三分地，而且这种观点进一步往前演进说，中国饱受土地兼并、流民等问题的扰动， 一旦乡村的土地失去公权力的控制，土地兼并大量发生，会有大量的农民流离失所造成严重的社会不安定，据说是很多历史的教训。因此有人说某种意义上我们要将农民绑定在土地上，以至于大规模流民不至于出现，但我觉得这些说法有些是耸人听闻的。历史条件发生如此的变化，过去没有其他产业，除了商、仕、官没有其他才会出现这样的问题，在今天的历史条件下，还会存在因土地集中导致大量流民的问题吗？所以我觉得上述观点是站不住脚的。土地作为生存的基础之外，还具有社会保障功能，这种观点给了政策制定者一定的支持，认为土地是不能完全归私人所有的，即便是土地承包经营权等用益物权给予农民的权利，这些权利在流转上也要受到很大的限制。我们看到一个很特殊的现象，一方面在土地流转方面的制度存在诸多问题，另一方面国家却又将促进土地的流转作为农村土地改革的方向。我们会产生一些困惑，如果土地之上的权利是一项真正的财产权利，即便运用政治、法律的智慧，在公有制和集体所有制的旗号之下，实际上也是将归属于农民个体的权利实体化。我认为改革的方向是将农民私人享有的权利设计为一项真正的物权，不管其名称是什么。赋予农民更多的土地财产权利，这里的“财产”，是真正意义上的财产，可以占有、使用、收益和处分，并且要突破流通性的限制。也就是说，克服现有法律制度对农村土地流转的障碍，是未来农村土地改革的方向。总结一下，我觉得具有价值的一个问题是，我们现在的土地承包经营权真的物权化、私权化了吗？如果从物权之于财产权利人的自由意志层面来讲，恐怕直到今天还没有真正实现私权化。
我国法律规定的物权一个重要的特点是用途管制和国家、集体两元所有制，说到这里就可以联系到下一个主题——小产权房。我认为作为法律人，我们应该少用小产权房这个概念，因为它很不精准，并且，产权是经济学上的概念，含义比较广泛。我们会问，小产权到底是什么，小产权与大产权是否能经得起法学上的推敲吗？在法律上只有有权利和无权利之分，小产权既然作为一项产权，即是物权的一种，又为何涉及到违法的问题？这说明小产权一词在概念上存在矛盾。其实小产权房作为一个约定俗成的概念，它涵盖的范围包括建筑物所在土地的权利存在瑕疵，从而影响到土地和土地之上建筑物权利的正当性和合法性。至于说小产权房是否合法，我觉得是一个很有意思的问题。小产权房本身并不存在合不合法的问题，就如毒品不存在合不合法问题，而是持有、贩卖毒品存在合不合法的问题。你可以说对于小产房的占有使用状态不能获得现有法律秩序的确认，不能取得抽象的被法律秩序承认的权利，但不能说房子本身合不合法。接下来我来重点谈一下自己对小产权房的看法。这里我要用到第二人称，假如你是通州画家村案的法官，怎么裁判案件？简单介绍一下案情：画家于十年前来到通州宋庄买下农民的宅院建立工作室，十年后因城市化的发展，农民有强烈的拆迁预期，拆迁补偿款动辄上千万，在利益的驱动下，农民希望收回宅院。其依据是农民宅基地之上自建房屋的流通性是受限制的，城里人不能到农村买房。这个案件的判决结果想必大家知道，通州法院一审和北京二中院二审都判决原告胜诉，买卖合同无效，恢复原状。但二审法院又认定合同无效的主要责任在于农民，所以画家可以另案起诉要求农民赔偿损失。如果大家是法官，除了采取上述裁判思路外，还能不能通过法律人的智慧更好地解决该问题？有人会说，小产权房买卖遍布城乡结合部，该案的画家倒霉，因为被别人告了。如果画家没被告，那么他购买的房屋过几十年甚至发生继承也没人管。这是一个有意思的现象，有人起诉了法官就被动地判决合同无效返还，没有人起诉就可以继续居住直至政府部门清理。说到政府清理我也有一个疑问：土地是集体的，房屋是个人的，土地和土地上房屋被处分时得到土地及房屋的所有权人的认可，政府进行清理的行政执法权依据在哪儿？假如该房屋没有占用耕地等违反土地用途管制等情形的话。结合画家村案，我总结一下问题，第一，小产房屋交易是否真的违法。第二，如果违法，又该从哪个层面上认定为违法。所违反的法律的范围是什么，是否包括部委的行政规章和命令。但也有人会问，即使房屋买卖合同认定为有效，买受人无法进行所有权登记，最终还是不能取得房屋所有权。其实这个问题并不难解决，我们在讨论买卖合同的效力时并不以在合同订立时买方能取得标的物的所有权为有效要件，因为买卖合同是负担行为，只是出卖人负有交付标的物并移转所有权的义务，至于将来能否移转所有权并不在合同效力的考量范围之内。大家可以想象，在画家村案中，画家购买房屋时在乎的是对房屋的占有和使用，而不太在乎是否对房屋享有抽象的所有权。如果买卖合同有效，买受人在有效合同项下有权占有，击破了物上请求权，出卖人则不能基于《物权法》第34条要求买受人返还。如果在画家村案中，法官有足够的勇气驳回原告起诉，那么将很大推进法治的进步。如果司法者不作为行政机关的奴仆，而为维持法律秩序保持中立，对于诉到法院的类似案件，可以判定合同不违法，进而维持现状。谢谢大家！
赵红梅老师：我们经济法号称是经济政策法，对政策的解读是法学界最强的。我想滥用一下主持人的权利，请薛教授在回应家安教授之外，对十八届三中全会关于土地权利关键性话语进行解读。有请薛教授！
薛克鹏老师：咱们今天的主题是赋予农民更多的权利以及小产权房能否合法化。这个题目是从十八届三中全会的相关内容衍生出来的。关于农民的土地问题，三中全会报告已经指明了方向。整体来讲，该部分内容是以民法的思路为基线的。报告中谈到赋予农民更多的权利，其中财产性权利是非常重要的内容。不少人会产生误读，认为报告赋予了农民对土地的支配性权利甚至所有权，将来农村土地可以自由买卖，任意抵押，小产权房也随之合法化。我想大家对于报告的解读，一定要具体化分析。首先关于农村的建设性用地，也就是非农用地，大家认为可以进行房地产开发和买卖，这是没有问题的。以后对于非农用地可能不存在征收，也许是集体经济组织和政府联合起来通过转让或其他形式转化为城市用地的一部分。这个在深圳已经先行开了。此外，对于原来的集体企业用地以及农民的宅基地，这类不涉及农用地的土地，它将来的流转程度也要提高。家安老师刚才提到的画家村案，即城市居民到农村买住宅的案件，以后的司法判决有可能会发生变化。也就是对于这块地，农民有权利处分自己的财产，有权从自己的财产中获得应该有的收益，而不是征收之后很多的财产被政府拿走，农民自己拿到的只是微乎其微的一小部分。但是，对于农村的农用地这块，我想咱们可能理解错了。我认为基本上管制仍然不变，但是可能是流转度要高一点。将来我们大学毕业，在城市里找不到工作，也可以到农村承包几亩地，种自己想要种的东西，不过不要在上面盖房子。对于农民的权利，更多的是在农用地方面流转度要高一点，建设用地要宽松点，这样能够让农民获得更多的土地收益。以上就是对相关政策的理解。
至于小产权房，是不是也随之合法化，农民将来是不是有权利自己开发小产权房？我想答案是否定的。首先对于现有的小产权房，大家普遍认为是农民自己决定的在自己的宅基地上盖的房子，卖给城里的人以获得收入，同时又解决了城里人住房难的问题，或者是把房价往下拽。这样的理解其实都错了。刚才家安老师也提到，小产权这个概念本身就不是法律人提出来的，也不是政府提出来的，而是开发小产权房的开发商提出来的，为了掩盖自己开发的房子不具有合法地位而用的相对中性的概念来忽悠买房人。第二，开发的小产权房90%是在农用地上，有山有水有树的地方，因为荒地上的开发成本极高。11年以前的小产权房95%是在耕地、山地和林地上，而在11年以后，由于农用地开发殆尽，才在农民自己的宅基地上建小产权房。这就是为什么11年之后多地出现逼农民上楼的问题。所以到11年小产权房开始转向，利用宅基地开发的多一些，与农民的冲突也多一些。小产权房是在过去农用地上建的房子，而且我们知道这些土地的用途是什么，这些管制合理不合理。我想我是农民，我家原来就有地，我也想在地上盖房子，和城里一样，通过建设用地的转化获得巨大的收益。那想一想，谁来保证中国的粮食安全？作为学法律的人，我们必须平衡各个利益集团之间的关系。所以说对农用地的管制，必须要思考这个问题。我觉得有一句话讲的很好——有一种武器叫做粮食。在春秋战国时期，鲁国和梁国被灭，就是齐国用了不让它们种粮食的策略。齐国高价收购蚕丝，导致鲁国和梁国的百姓大量生产蚕丝，很少种植粮食。几年下来，鲁国和梁国的收入很高，但是齐王突然下令不准从这二国进口蚕丝，也不准卖给其粮食。结果这两个国家悄悄投降，因为无粮则乱。在整个世界的竞争中，中国有自己的经济短板，如果盲目将农用地转化为建设用地，可能会留下非常大的隐患。因此有一点，要给现在种地的农民实实在在的补贴，因为农民对农用地的使用权受到了限制，为我们每个人做出了贡献，特别是给经济高速工业化的地方做出了贡献，国家应该给他们大力的补贴。谁给公共利益做出的贡献大，政府给谁的补贴就应该更多。我们说要让农民从土地里获得最大的利益，必须重新设计我们的制度，但基本的原则不能变。另外还有一个途径让农民获得更大的收益，就是在城镇化过程中向农民支付合理的征收补偿款。下面就有请郑老师，谢谢！
郑尚元老师：大家可能会产生疑问，为什么我的研究方向是社会保障法，却要关注土地问题？我记得威廉·配第说过一句话：“劳动是财富之父，土地是财富之母。”我们是父母所生，既离不开父亲，也离不开母亲。另外从某种程度上，劳动和土地都是财富的源泉，都是支撑社会有效运转的依托，社会一天也离不开劳动，同时一天也离不开土地。所以我认为土地问题也是值得我们社会保障法学界关注的。
关于土地之上的权利，我是从社会法的视角进行考量。目前大陆学界关于土地权利的论证基本是私法学界。但是我看到民国时期的学者以及台湾地区的学者认为土地政策和土地立法是典型的社会政策和社会立法。我们在王利明等老师的著作中会看到书里提到了土地具有一定的社会保障功能，但只是一带而过。我刚写了一篇关于农村宅基地的文章，关注的是居住权保障及其实现。农民关于宅基地的权利最关键的是居住权这一观点基本上没有学者提出。其实在民国时期就认为坟地和宅地基本上就是“私有”的，现在也基本上采取此观点，但私有是带引号的，即宅是私有，但地不是私有。但我们现在论述宅基地所有权时却将宅和地一并考虑，其实是错误的。前些年我就提出一个观点：土地不能财产化。将土地上的权利视为自物权，在中国现在的背景下，是不可能的，因为公法制度不完善。中国人多地少是基本现状，自古以来，土地和人口都要实行分配制度，大家看《土地管理法》和相关法律，都是一户一宅，就是在分配，体现公平性，我个人认为农村的住房分配远远比城市有秩序和公平，而城市的住房已经处于无序和混乱状态。我估计将来又会有没收和革命的潜在因素，当然是和平的革命，比如说征收高额的房产税，让租金和房产占用税几乎相等。我的观点是权利要看其具体环境，宅基地是一项分配性权利，是一种居住权。
最近，我还写了一篇文章关于土地承包经营权的权利群，即有一大堆权利聚合在这里面。大家知道中国有多少土地法律吗？《土地管理法》、《农村土地承包经营法》、《土地承包合同纠纷仲裁法》、《城市房地产管理法》知道吗？我个人认为，应该还有一部《土地征收补偿法》。土地法律实际上是一个庞大的体系，这里的各种权利（力），既有私人权利，又有行政权力。画家村案中大部分农民是不可能从画家手中拿回宅基地的，因为背后有强大的行政权力作为依托。我个人认为中国土地之上的行政权力从中央到地方，一直扩散到乡镇，最后渗透到村委会。长期以来，对农村集体土地所有权的论证是极不充分的。大家看到集体土地所有权有弱点，主体虚拟，正说明法律学者的无能。如果有能就会在这里找到权利点，找到集体表达等行使集体权利的地方。我认为农村土地的所有权主体完全能够确定下来。我听到有些学者的声音，主张由村民委员会代表主体，而它是一个政治主体，我极其反对。家安老师刚才提到让农民有自由决断的权利，享有自物性权利。我估计土地的兼并历史上无法遏制，现在也没办法，在农村地区存在的黑恶势力会使农民的自物权无法实现。想必大家也关注山东平度事件吧。所以我认为，土地法律，除了其他权利的建构之外，还应该从宪政、公权力的遏制、土地的公法的角度来完善。也就是说，这是一个完整体，只注重其中一环会使制度不够完善。
赵旭东老师：你看山东平度事件，黑恶势力将人烧死，我个人认为，土地法除了其它权利的建构以外，还要从宪政角度，从公权力的遏制角度，从土地公共法的角度完善关系。它们是一个完整体，不可能光注重哪一环。
赵红梅老师：赵老师讲的非常深刻，我也开始有感觉了，我现在有这样一个疑惑，这次中央对农民土地权利的赋权，在于承包经营权。而对于宅基地使用权是非常保守的。他的重大突破在于承包经营权，因为本身是能流转的，之所以没有流转，是因为农地的市场不行，农业土地不值钱。物权法一直把它作为物权，但是他没有成为物权，实际上是土地承包经营权是有30年期限的。《农村土地承包法》也可以再进行调整。集体经济组织可以保留着，随着村里人口变化可以进行调整。这次的变化是土地承包经营关系要稳定。我与起草文件的人员沟通过，在承包经营权上集体经济组织的功能弱化了，因为它的存在即是要调整，要均贫富。如果以后有人口的增减，就自己去买。但要坚持用度管制，让农民安分守己，不突破土地利用规划，给你的权力是有特定用途的。那么集体怎么办？集体变成了农民个人基础上的共有。承包经营权的突破力度大。但是宅基地用词很谨慎，我想探讨的是这是一种什么样的政治考虑？农民真正想要的是什么？我们给的是不是农民真正想要的？
赵旭东老师：这个问题在物权法立法时即讨论过，为什么对农民的宅基地卡的这么死，第一是要保证农民基本的生活来源，；二社会安定，把农民稳定在土地上。
赵红梅老师：农民会很理智，我关心的是，从2006年的物权法到现在有没有什么变化，是否过于保守了？
赵旭东老师：从国家决策者的考虑来讲，他们一致认为这是最核心的问题，一旦农民失去了土地，这个社会就会出现问题。
李显冬老师：2007年物权法颁布，巩献田提出物权法是黄世仁的物权法。我去中国农业经济物权法的年会上，安排我做一个主题发言，内容是典权入典，我主张把典权列入到物权法中，这样可以解决农村土地流转问题。我去留学，英国人认为只有不动产是真正的财产，英美法从来不说那个权利是对的，也从来不说哪个权利是错的，而永远在两个权利中比较哪个权利更值得保护。英美法的重大思想是：紧急情况发生时，统治阶级应该找一个临时应急措施，如果这个措施是行之有效的，那么下一次遇到类似情况，应该类比。国土资源部的领导告诉我们，英国的土地实质是国家公有的，是属于女王的，地主只享有临有权。实质上英美法土地所有权也是两层所有的。陈锡文说所有承认私有制的国家，也是农地农有，农地农用，即公法的用途管制。我觉得只是法律用语的表达不同。
赵旭东老师：我提个问题，第一，对法律的评价和改革问题，我们法律是好的还是不好的，是恶的还是善的？第二，现有法律制度框架下法律规范的实施问题？今天小产权房本身，是对现有制度的理解，如何对待和处置？这个是否是合法的？
刘家安老师：在台湾地区讨论的违章违法建筑问题，的确没有登记能力，不能办理土地证。但是几乎学说和判例都认为在私法上，一个人对于违章建筑可以享有所有权。我理解公法私法问题要分开看，小产权房在私法上可以承认他的权利，但是在占用农地等问题出现时，他如果违反了耕地保护或相关的法律规定，针对民法所有权也可以做出拆除的行政决定，那么有权机关做出行政法决定时，那么应该有它的合理性。
老师：赵老师提出问题时，在小产权房制度下是不合法的，我认为在现有制度下，小产权房存在的问题是什么？第一，农地问题已经说过。第二，假设农民已经得到了利益，其实只有在农村小部分人得到了利益。第三，小产权房并没有给城市房价带来任何冲击，反而带来许多融资问题。中国如果都有从违法行为中受益的想法，则是有问题的。不能让违法者获益，要维护法律制度最基本的价值。
老师：我个人认为，中国当下的法律土地制度正面的价值要好得多，他们源于政治家的关注。中国最优秀的人全在政界，我们参与过土地分化的过程。国家现在尚没有其他土地管理的策略，因此仍然提倡土地承包经营权，当中国只剩下3亿农民时，国家组建大的农场，全部土地国有化，把所有的农民雇佣成农业工人，那么农民会获得更大的收益。在土地置换后，他获得的利益要大得多。中国未来的出路是消化农民。
赵红梅老师：刘家安教授刚才讲了，关于公私法二元划分，梅迪库斯坚持公私法划分，但他也指出，如果越过这个边界，在某些领域额也是适用的。这是学术上的一种方法，只是不同的思路。薛教授讲的，我们关键看给农民什么权利，进行解析，进行用途的限制还不如直接给农民他们需要的。一种是没有管制，给农民他们需要的。另一种是有管制，但不像现在这样的野蛮和粗俗。美国的法律是很精致的，我在管制的同时我会给你补偿，把相当的资金让农民安贫乐道。
赵旭东老师：家安的意见是传统的，好像是生活在罗马时代，确实跟现行的基本的法律制度不太一致。而薛老师的观点又很理想化，好像生活在未来。我们现在能做到的是现实的问题要解决，在目前我们确实很难做到土地流转的合法性，违法性是显而易见的。在面对普遍广泛的违法时，我们的制度能做什么？现在是选择性执法，法不责众。否则可能动摇法律根基。小产权房可能面临这个问题，深圳59%都是小产权房，广东一般以上的都是小产权房。法律实施和执行会冲击到极大的社会利益时该怎么办？很多人提出变通之策，如何作出合情处理？小产权房形成是政府的不作为和乱作为的原因。
刘家安老师：我是从画家村案件来讲的，你有一个小产权房，你租给我，后来我拖欠租金，你起诉我，法官说无效，其实完全可以有效。他的瑕疵不影响租赁合同的效力。画家村案件不如维持现状，驳回诉讼请求，将来政府出台什么措施也是可以变通的。
老师：刘家安老师将小产权房的概念理解错了，画家村的案件是农民宅基地盖得房子。小产权房是集体土地上没有经过规划建设的，没有经过规划。
赵旭东老师：画家村案件，是在违法性和农民不讲诚信的两种行为中进行司法裁决，这种裁决是什么呢？首先肯定转让的非法性，同时对合同无效后的恢复原状做出应有的代价。画家村的房子装修成本都在50-60万，实质装修的价值远远超过买房的价值，法院判决即合同无效，返还包括添附的所有费用。这符合大多数人的意见，因为符合社会诚信。
老师：补充一下，政府是愿意让画家村这样下去，因此才这样。承认画家存在社会价值。
老师：李玉兰和马海涛两方案件，法院判决是否正确？应该双方没收，收归集体所有。马海涛之所以卖这个房子，是因为他还有另外一套房子，这本身即违反了一户一宅的原则，李玉兰也知道这个规定，都是为了各自的利益。双方都不能从违法中获得利益，马海涛房子收回，对李玉兰还是应该予以补偿。如果这样处理，马海涛也不会恶意违约，不允许购买农民住宅也能得到保留，维持一种现状。因为城镇化，政府在周围修了大量的地铁、公路、城镇设施，因此才得到了房子升值，收归公有，才能得到解决。
李显冬老师：我不赞成你的观点，凤凰卫视节目我去了，我跟画家说，为什么你不签一个典卖合同呢？最高人民法院60年来，从来没有否认过典卖合同的效力。2007年物权法出台，我就提倡典权，我赞成赵旭东教授的观点，要在现行法律框架下，形成解决问题和分析问题的能力。今天讨论的小产权房问题实质上是土地财政问题，我们现在卖地的收入都快赶上国民生产总值了。
赵红梅老师：刘家安是想给民事裁判减负，不要承担那么多功能。薛老师是想把民事治理的功能交给法官。我觉得是大家的出发点不同。我对赵旭东老师的观点有所保留，之所以要开今天的会，是为了解决未来小产权房到底能否合法化？
赵旭东老师：我并不否定合法化，是两个问题，是属于制度评价了。
同学：首先关于刘家安老师的发言，最近我一直在看债权的平等性，我觉得您一直在强调的是债权的保有力，如果放到一物二卖上同样适用。最根本的是物权上的问题，这个东西到底能不能转让？其次，规定为农用地的土地一定要用于农用吗，已经出现了荒废问题？您认为主要靠管制，但是我认为利益导向才是正确的。
刘家安老师：债权人占有这个房屋，从占有的基础上来讲，他纳入到有权占有的范畴。
薛克鹏老师：现在很多新一届农民进入城里，农村闲置的土地越来越多。但这两年闲置的土地少了，因为政府补贴多了，农民不会让土地闲置。农村的土地宁愿荒着，也不要把它搞成建设用地。了解一下英国，草地和荒地很多，草地随时可以恢复到原来的状态，因为它有不可逆性，一旦它上面的土被破坏，很难恢复。土地用途一定要管制，所有权问题私有可以放开，使用权也没有问题。不是过去那种管制，而要按照市场经济理论来流转。
赵红梅老师：管制存在很多不合理，粮食是动产，不像土地是不动产。为什么要把那么好的位置划为基本农田呢？在其他地方进行开垦，然后可以远途运输，并不会增加成本。我们管制的思路多是因为我们管制的成本是非常低的，我们对于农民没有巨额的补偿，因此我们才按官方的意志去管制。所以我们不是支持管制，而是要把管制控制住，学者的使命即是要为民说话，要为国家建言献策。
同学：从法解释学的角度来说，既然小产权房这样的财产不能被出租了，你又如何去解释它可以被典卖，在条款中去设置一个物权的典权呢？如果我们从当然解释的角度或者是类型解释的角度来说，您的建议的合法性又在哪里呢？
李显冬老师：这个问题太复杂了。简单地说，我们学民法的第一句话，《大清民律草案》的第一句话：有法依法，没有法依习惯，没有习惯依法理。我们现在学的法的渊源中，包括各教科书也都承认，最高法院的司法解释是成文法的最低的法律渊源。中华人民共和国成立60年来，最高法院的司法解释都保护房屋典卖的合法性，都没有确认土地典卖是非法的，只是不提倡。所以从此角度，它是广义的法律。
刘家安老师：李老师请注意，最高法院无论是解释还是判例，都是解决1949年之前的遗留问题。
李显冬老师：这个我承认。但是它本身还是有个学理保护的空间啊，设权发生在之前，但可以通过新的案例来保护它。
刘家安老师：小产权房最初也是违法的。这个观点恰如方才所说。最近北京市高级人民法院发了个关于租赁的指导意见，相当的激进。因为好多行政上说的禁止群租、分租、打隔断，法院说了，也许它是违法的，我们会来查处。但这个案件，如刚才大家所说，如果一个人拖欠租金，法院会不会判决合同无效呢？这个意见说，有效。又比如违章建筑出租，他恰恰说有效。其实说明了我这个观点不是横空出世，它得到了一些司法机关的认同。私的归私，公的归公，它是否违法也许受到一些部门的制裁，这是公法的问题，但在私法上，这种管制性规定的违反不影响合同的效力。
赵红梅老师：它是这样的，为什么有些学者不同意私的归私、公的归公呢？因为公的制裁可能存在权力寻租，它是有疏漏的。另外你看我们国家的行政处罚，串通投标最多罚款10万元人民币，但是能通过串通投标获得利益可能几千万、几个亿，所以有些人才主张用民事审判去解决公法的缺陷。不见得这个观点对，但是它是有自己的理由的。
学生提问：刘老师您好。您关于小产权房出租合同有效的观点我是赞同的，但是我有一个疑问。就是我们判决这样一个租赁合同是无效的，既然无效，我们能不能适用不当得利制度来妥当地解决合同无效情况下的利益平衡问题？
刘家安老师：第一，如果是租金欠付，需要交纳租金，何必回到不当得利的轨道上去呢？第二，如果租期未结束，这时出租方嫌租金低了，自己站出来说是无效，现在市场2000元，我才租1000，现在我要回收。拿回房转头就租给别人了，怎么可以不维护前一个租约的效力呢？所以是这样的一个问题。
同学提问：我亲身经历的一个案子：一个小产权房伪造了一个正规的房产证，没有其他任何手续，然后卖给了他人。请问这种情况下，他是不是诈骗？像刚才刘老师所说，对于一个违法建筑可以设立有权占有，那么这个人占有这个房屋也是合法的。
李显冬老师：我替他回答吧。就像今天说的那个春游的例子，春游时把孩子弄死了，这个是汽车公司的责任，还是小学校的责任？针对你这个问题，刘老师说的是小产权房，一物二卖，两个合同都有效，但是没有取得物权。你现在问的就是，你伪造了一个东西，这就是另一个法律问题了，这是刑事或民事欺诈的问题，和我们讨论的合同具不具有拘束力是两码事。再说得深一点，这个问题就是在《民法通则》中的，法律行为到底是具有法律效果的行为还是合法行为？因为当年《民法通则》成立的时候，给了所有人一个错误的信息，就是法律行为应该是合法行为。其实从德国留学回来的人就明白，德国法不是这个意思。这个问题是对基本概念的问题。
同学：我的问题是是否具有非法占有目的，如果是具有非法占有目的就说明无法最终实现……
李显冬老师：错。他把它卖掉的这个行为，当然是非法占有了。人家原来买小产权房的这个占有，至少是法律默许的一个占有。
刘家安老师：我刚才说的是小产权房本身的权利上的一个缺陷，它不应该影响买卖的效力。就像李老师所说，法律行为合同本身是否有效也要经过其他的效力检验嘛，够不够成诈骗先不论，肯定构成诈欺啊。即便是没有小产权房这个问题，他也可以因为诈欺……。
李显冬老师：他问的是买卖小产权房，老师回答的是自己买小产权房这个问题。两码事啊。
赵红梅老师：好，下面有请这位同学提问。
同学：我问的不是一个抽象的学理上的问题，我问的是一个具体的实际做法。比如说我生产队上，我的一个非宅基地，比如耕地或其他地，我卖给非生产队的其他人的话，需要整个生产队集体投票、全体同意才行。买的人明着或暗地里要给我一部分钱，而剩下的一部分交给其余生产队的人去平分。这种集体协商的模式，有时候会出现一票否决的情况。所以我想问，如果以后农村的土地可以流转的话，我刚才所说的这种模式有何借鉴之处，或者有什么需要改进的地方吗？
老师：就像我说的集体所有权的表达，如何去行使这个权利。就像我们学过宪法，如何让大家的意见都得到体现，三分之二票呢还是四分之三票，这样一个规制的问题。
老师：这个问题有个概念上的混淆，转让的是使用权不是所有权。比如说城市里的土地是国有土地使用权，我转让使用权还需不需要政府批准？需不需要所有权人批准？
同学：我的那个耕地卖给其他人还需不需要同意？
老师：土地的承包权可以转包，流转是使用权的流转，所有权是不可能流转的。
同学：但是农村的做法是，用卖的方式卖地给其他人，由其他人去建成一个住房……
老师：耕地可以承包，集体经济组织成员三分之二可以决定对外承包，内部优先。如果是向外承包，有一个乡政府的备案批转问题，如果是向内承包，由集体组织决定，不需要批准。第二，不管如何承包，不能改变原有的用途。这是大体的规定。所以盖房子，绝对不允许，即便是集体经济组织或是县里批准也不行。你说的村民自己卖地不是法律上的行为，是脱法的状态，不在法律的轨道范围。
赵红梅老师：非常感谢同学踊跃的提问和老师耐心的解答，下面有请王院长发表主旨演说。
王卫国老师：首先非常感谢五位教授今晚给大家奉献了一场精彩的沙龙。说道今晚的话题，还是分为两个话题，第一个是解读十八届三中全会的那句话：赋予农民更多的财产权。这句话有一个大前提，就是城乡一体化。现在土地制度改革的大背景，就是城乡一体化。反过来讲，之前的土地制度也有一个大背景，就是城乡二元化，如果把握了这点，那么你对现行的土地制度就有一定了解了，对未来改革的方向也能够把握了。简单地说，在城乡二元化的条件下，农民除了户籍之外就是土地，农民只能在土地上劳动，户籍制度管住你，你不能进城，进城叫流民，是要收容审查的。给你一片土地，宅基地，那是福利性的，前提是你只能安贫乐道，付出你的劳动，种下粮食，然后交给国家，先交足国家和集体的，剩下的才是自己的，农民过的就是这样的生活；城市里的人，国家有定量供应的生活用品。这就是计划经济时期，城乡二元化的情形。改革开放以后，城乡二元化被打破。从人的角度讲，现在是四元化，城市人口外来化，农村人口非农化，城市里有大量农民居住，80后农民基本没有种地的了，不能称为农民，而只是有农村户籍的人，他们不再下地干活了。还有一点就是，二次承包以后，80后的这批农民基本是没有承包地的。所以种种原因造成了空前的农业危机，几十年后现在种地的人老去，田地就荒芜了。所以诚心而说，幻想的那种美丽的小农经济的场景是看不到的了。这是一个很大的问题。三中全会说，首先农地就要流转，按照巴曙松的计算，到2020年可以实现农村承包地的全流转，十八亿亩地中，实际上是20亿亩，有14亿亩是家庭承包的，到2020年可以实现全流转。全流转是指，将来就是农场化，家庭式的农场，合作制的农场，企业化的农场，企业化就是城市资本进来了。说到农场，我提供一个案例，说明为什么不能靠管制。我们这次讨论的主题是土地改革、农场化、食品安全，这几个概念有相关性。我们去考察东德的农场（全社会主义国家现在已经私有化了啊），看他们怎么管理食品安全。我们政府管理的思维就是处罚，要这么罚死的话农场就都倒闭；而东德不罚，而是欧盟给出非常高的补贴，规定食品安全达不到标准的话你拿不到补贴，人家靠利益来激励。所以这是未来的一个趋势。
第二个问题是，大量的农民进入城市了，现在城市大部分人口是农民，但他们没有市民化，所以城市人口二元化，实际上是两种群体，两种群体之间将来是可能打仗的。怎么办？现在有个概念叫进城农民市民化。而这时需要钱的，钱从哪里来？政府现在是掏不出这么多钱的。有专家计算一个农民要实现身份的市民化，先不说其他的，基本的成本是一个人十三万，若一亿农民要实现市民化，那就是13万亿，这是一个很大的财政负担。为什么花费如此巨大？因为这些农民进城时是两手空空的，他们是无产者，他们本来是有产者，在家乡有房屋有土地，但在进到城市里时，他原有的东西因为不可流转，就不能把它变现，所以当农民脱离农村、脱离土地，他就是一个只有双手的无产者。社会主义是要把无产者变成有产者，而不是相反。我们长期以来都没有承认土地是农民的财产，甚至人民公社60条没有用过“财产权”或“所有权”这个概念，82宪法只是讲农村土地属于集体所有，到底是所有制意义上的所有，还是所有权意义上的所有，还是没有明确的。直到2007年的物权法，才将其从基本权利的角度落实到财产权。就说到农民的承包权，当时我也参加了《土地承包法》的讨论，我是强烈要求明确它是用益物权，但是《土地承包法》没有写上这几个字，最后还是《物权法》把它确定了。所以农民的土地权利成为财产权是经历了一个艰难的历程，但是财产权这个东西又面临了很多限制，所以财产权最终能不能变现流转、从中获利？在过去城乡二元化的情况下，农民通过土地的使用权，通过耕种来获得它的利益，而不能在市场上去获得它的财产价值。所以十八届三中全会的那句话，你可以把它理解成，赋予农民的财产权更大的制度空间或更大的自由空间，实际上就是接触捆绑在农民财产权上的种种锁链，是农民真正成为财产权的主人。十八届三中全会决议讨论中提出一个问题，说：如果让农民的土地可以流转，农民不就成了地主吗？我的回答是，城市居民可以出租房屋，出租房屋的也叫地主——Landlord，包括出租房屋的人。十六大的政治报告已经说了，允许人民能够获得财产性收入，城市居民可以通过出租房屋获得财产性收入，那么为什么农民就不能通过出租房产、土地获得财产性收入？这就是不平等啊。再说了，地主有什么不好？我们讲历史，过去的历史书，将很多地主丑化了，这是不对的，过去的农民能当上地主是靠他勤俭持家、辛勤劳动得到的，不能说他当上地主就是靠剥削别人、掠夺别人获得的，这说法是错误的。据专家考证，1949年以前中国农村地区地主是很少的，大地主更少，不要认为地主就是一个很恶的人，周扒皮的故事都是编出来的。用你的土地获得财产性收入，允许农民出租土地，当上地主，有什么不好？所以观念上要打破。出租土地从经济的角度来讲，可以实现土地经营的集约化、规模化，现在土地承包的模式是碎片化的，不利于规模化经营，农业生产效率是极低的。这就是发展的趋势，更多的农民离开土地，通过土地流转获得财产，可能有些人将来还会回来，怎么办呢？可能会有一些过渡性的交易方式，像显东教授一直提倡的典卖方式；另外是设立地上权的方式，就是地权还是你的，但房屋得归我了，那么我在房屋上还享有一个地上权。可以有很多中间性的、过渡性的方式，这些都是法律的智慧。农民的土地权利给他释放怎么释放？关键就在于权利的内容上，刚才郑尚元教授讲到的。我看英美法系学者几十年研究土地，功夫就下在财产权的内容上，还有一个主流的学说就是a boundle of rights，权利束。三中全会的时候我就讲，权利里面有很多权能，所以后来他们就把权能写进文件了。写文件的一部分人不懂法律，不好交流，但我们法学家不咬文嚼字，要看精神实质是可以肯定的，就是给他财产权利更大的空间，怎么给空间？就是对前权利进行解构，进行拆分，这个我们已经干过一次了。仍然讲到那个问题，就是所有制问题，所有制问题就是一个意识形态问题，就这块不能碰，“集体所有”这块不能碰，现在左派的力量还是很强大的。我说可以不碰，我在90年代就提出一个概念，就是淡化所有权，强化使用权。刚才你们讲到英国的所有权，Ownership，那时属于国王的，老百姓手里有什么呢？Estate，地产权或领有权，翻译不同。英国的书里讲了，Ownership和Estate是什么关系呢？Ownership是照在Estate上的光，着凉了Estate但从来不会动这个Estate。那么我们的所有权呢？是使用权上的一只手，可以动你这个使用权，现在我们要做的，就是使你这个所有权，离使用权越来越远。《物权法》149条第一款规定，住宅用地使用权到期的，自动延期。由此就把期限问题解决了，手就离得远了。二审稿的时候是个申请续期制，到时候你申请续期，他可以批可以不批。所以这次是一个实验，集体所有制也是这样的，逐渐地让这个手越来越远。现在农民的这个使用权，可以看做是准所有权了。
顺便提到农民的宅基地使用权。相当一部分老宅基地，在人民公社时期，按照人民公社60条，它是在集体经济之外的东西，它是讲这边是集体经济，但允许有自留地、自留山、自有的住宅，那不属于集体经济的范围，但82年宪法的时候一股脑就把它搞成集体所有制了，农民其实明白，那个土地祖祖辈辈就是他的，谁也不会认为集体会动它。宅基地有一部分是后来分配的，不论怎么说你还得援用先例，它的法律地位基本和老宅子的法律地位是齐平的。所以说回小产权房，为什么叫小产权？相对应的大产权房是什么？是政府颁发的正式的房地产证，依据城市房地产管理法颁布的那个产权证。94年有了这么一个制度。我就问他，小产权合不合法？如果没有产权证不合法，那么什么时候颁布过一个农村房地产管理法？没有。是你的制度供给不足，但从来没有说过没有拿到政府颁布的产权证的房屋对于农民是非法所有，实际上是你的公共服务不到位嘛。小产权房现在分为两类情况，为什么现在把火力集中到集体或自己和开发商合作的集体用地上？违法占有耕地另说。在集体建设用地上建立房屋叫小产权，一是因为它没有产权证，二是因为它问题比较大，政府担心如果不管，一蔓延的话就会危及耕地保护，而政府过去的管制确实管不住，因为我们在农村地区的行政力量十分薄弱，而跟农民没办法打起来，所以在这块把它管住，就是农民自有房屋的流转，在2004年。而在86年的土地管理法里面，还允许城市居民到农村去获得宅基地，那时还没有这么严格的限制，后来取消了，但并没有说不可以向城市居民转让房屋，土地管理法只是说，农民在转让宅基地之后不能申请新的宅基地，一户一宅，但并没有限制向外转让。2004年国务院发了个28号文，明确规定城市居民不能到农村买房。但这个28号文是一个行政决定，不是行政法规，按照《立法法》的规定，总理签署国务院令而颁布的才是行政法规，而28号文不是国务院令，不是行政法规。画家村案子的判决，说实话法官适用法律，按照《合同法》54条的规定，只有违反法律、行政法规的强制新规定才能宣告合同无效，适用法律是有错误的，你不能把行政决定当做行政法规。所以说小产权房违法，不能一概而论，建设以后，出卖、流转的问题一直都存在市场。四川在大地震之后，还鼓励城市居民到农村去投资，跟农民合建，在一个宅基地上见两栋房，你一栋我一栋，没好处谁去建？它是发了文的，你是挡不住的。但这次三中全会之后，有人站出来反对，磨合磨合，最后决定通过试点逐步推进，逐步推进至少肯定了它的合法性嘛，只是步骤要稳妥一点，方向还是要确保农民的房屋流转的自由不能剥夺，只是涉及到宅基地的问题。现在我们提出第二次两权分离，第一次两权分离是所有权和使用权分离，第二次分离简单说，就是身份权和财产权的分离。身份权的意义就是刚才老师所说的保障性，身份权还是留给农民，那个东西不能流转，还在你的名下，财产权可以流转。在这种大原则下你能找出各种各样的交易形式来进行交易。只要在身份上，自己还是承包人，地呢，给他人了，通过租赁、出资、合伙等各种方法，实现实际的流转。从大体上背景来看，不要说小产权不合法。至于将来怎么合法，第一步就是搞土地登记，今年要出台《土地登记法》，现在农村正在进行土地的初始登记，将来把一整套不动产登记制度建立起来以后，也有一些管理性规定，在符合这些规定的前提下，你去进行流转，逐渐地流转就放开了。已经建成的、已经卖了的，慢慢地让其进入市场。目前我们还不让它进入市场。现在农村正在进行的初始登记呢，非本村居民的房屋是不给登记的。下一步呢，我的建议也是这样的，合法取得的，或是不能证明是非法取得的非本地居民的房屋，可以在登记之后取得另一种证，比如本来是A证，这个颁发B证，B证限制流转，目的是避免有人投机购房，稳定市场秩序，将来有条件时逐渐将其进入流转，最终还是要尊重公民的财产权。任何法律秩序，特别是土地法的法律秩序，最基本的法律关系是土地民事关系，其中包括两大关系，一是物权关系，一是交易（合同）关系，用经济学家的话来说，就是一个是土地产权，一个是土地市场，产权也是市场的基础。行政管理首先是要服务于土地民事关系的，保障产权，促进并规范交易，其次才是基于公共目的和公共利益的管理，比如说耕地保护、环境生态保护。现在土地上主要的是，一是土地用途管制，一是规划管理，再加上我们的登记管理秩序，逐渐把中国的土地市场推向繁荣健康的轨道。如果说中国的农村土地市场能够逐渐开展起来，越来越多的土地资源能够进入到市场当中，这就意味着巨大的改革红利。现在我们的M2广义货币是109万亿，按照克强总理今年的政府工作报告，今年M2的增幅是17%，按照这个增幅继续增长的话，在2020年，M2将超过300万亿，10年以后，将会超过500万亿。这么大的货币量你用什么来支撑？土地，以及在土地上投入所形成的新的财富和生产力。所以在土地问题上，中央还是下了很大决心的，但是政府中存在着消极的声音，像三中全会之后，陈锡文发文称“不能突破底线”，我觉得，改革不能突破底线，但也不能把改革封杀在底线上，有的人是想把改革封杀在底线上，那是不行的。习近平讲过，改革遇到法律障碍不能超车，要把改革纳入法治轨道。目前看来好像是有困难，但实际上是先难后易，走向法治轨道以后，将来通过法律来释放制度空间，那就可以给市场，给全体人民带来长远的预期，这才更有利于未来市场的发展。所以我们不要着急，这五年不行，还有下一个五年嘛，党的十八大不行，还有党的十九大嘛，而且今年就要召开四中全会，主题就是推进法治中国建设。我们法律人肩负着巨大的使命，要怀有责任感和长远的眼光。年轻人将来是大展身手的时候，你们毕业时正好是土地改革以及一系列改革需要法律来推进的时期，你们将会大有所为！
赵红梅老师：王老师的主旨发言提升了沙龙的含金量啊。汪老师讲的内容还有很多可以探讨，比如小产权房实然的合法性的一些论证，包括法律是不是还有疏漏。现行《土地管理法》，第63条是有明确规定的，农村集体土地使有权，不能转让出租，用于非农业建设，这是硬打硬的规定。而王老师引用的是另一个条文，因为宅基地在登记中也是属于建设用地的，不是农用地，农用地一直是放开的。所以我觉得，这些都可以总结探讨。关于农村的改革，我自己的研究重点在于社会公平，所以我也希望大家能关注这个问题。我们怎么给农民这样一个财产权利，什么样的人在这个过程中，我觉得最重要的是土地的初始分配。我讲一个数据，王老师在论证的时候说有些通过祖宅流传下来的宅基地，但是86年建立土地管理制度以后，宅基地是要通过审批的。前几天我看媒体有个报道，说有一家15口，申请了很多年都没申请到宅基地，这就引发我的思考：宅基地是什么样的一个权利？它通过行政的特许赋予农民一个权利，所以农民不是没有地，他是没有宅基地的一个指标。所以得到地的人，我们把他看做是拥有的财产权，特别是如果这个地位于城中村，位于城市的郊区，那么他就有巨大的价值，所以我觉得这个问题远超过民法的范畴，超过我们一般对财产的解读，有很大的空间，我希望在座的各位同学、青年才俊，在这方面能大有作为。我相信今天大家在这花了三个多小时是值得的，感谢各位的耐心，也感谢各位老师今天精彩的发言。
